7.2.3 Een op beschikkingsbevoegdheid gebaseerde verklaring voor de prioriteitsregel

Uit de Motive op de rangorderegeling tussen verschillende op dezelfde onroerende zaak gevestigde rechten blijkt dat het oudste recht de jongere rechten voorgaat omdat na de verlening van een beperkt recht de eigenaar de zaak nog slechts kan ‘verfügen’ voor zover hij reeds bestaande beperkt gerechtigden niet hindert:

Deze redenering van de Duitse wetgever aan de hand van het begrip ‘Verfügen’ waaronder mede het vestigen van beperkte rechten wordt begrepen, brengt mee dat het vestigen van opvolgende beperkte rechten slechts onder respecterering van de reeds gevestigde rechten kan plaatsvinden.

Volgens Suijling voert, zoals hierboven is beschreven, de vestiging van een beperkt recht slechts tot een feitelijke splitsing van bevoegdheden.2 De eigenaar moge dan formeel na de verlening van een beperkt recht in juridisch opzicht in zijn geheel eigenaar blijven, de gevolgen treffen echter niet slechts zijn feitelijke bevoegdheden. Ter zake van de hypotheekverlening door de eigenaar van een reeds bezwaard goed stelt Suijling namelijk dat:

De eerste bezwaring van het goed raakt derhalve niet alleen de feitelijke maar ook de juridische bevoegdheden. De bevoegdheid om opvolgende beperkte rechten te vestigen wordt immers in die zin beperkt dat alleen het bezwaarde goed kan worden belast. Er lijkt daarmee een inconsistentie te zitten in de opvatting van Suijling die elders bepleit dat het eigendomsrecht slechts in zijn totaliteit kan worden belast.3

Op diezelfde lijn zit Meijers als hij in zijn Algemene begrippen betoogt dat na de vestiging van een goederenrechtelijk recht het hoofdrecht blijft bestaan, zij het dan met verminderde bevoegdheden.4 Meijers illustreert de vestiging van een beperkt recht met de metafoor van de elastische bal.5 Het beperkte recht oefent druk uit op het hoofdrecht dat na het wegvallen van het beperkte recht weer zijn oorspronkelijke vorm en grootte inneemt. Deze voorstelling van het beperkte recht suggereert dat Meijers dit recht veeleer ziet als een belasting dan als een afsplitsing van een deel van de eigendom.6 In zijn toelichting op het ontwerp voor een nieuw Burgerlijk Wetboek wordt echter onmiskenbaar het beperkte recht voorgesteld als een afsplitsing van de eigendom:

In gelijkluidende zin bepaalt de toelichting op het uiteindelijke art. 3:81 BW:

Uit deze afsplitsing van bevoegdheden vloeit voort dat een ouder beperkt gerechtigde geen hinder kan ondervinden van een jonger beperkt gerechtigde:

Het feit dat uit de nemo-plusregel de rangorde tussen verschillende beperkt gerechtigden volgt, impliceert dat de opvolgende beperkt gerechtigde een ander goederenrechtelijk recht – te weten een beperkt recht onder respectering van het eerder gevestigde recht – heeft verkregen dan de eerste beperkt gerechtigde. In het hierboven door Suijling genoemde geval van een dubbele hypotheekverlening kan de eigenaar immers ten behoeve van de tweede hypotheeknemer slechts een onvrij goed verbinden. Zulks doet aanvoelen dat bij de eerste hypotheekverlening toch een deel van de bevoegdheden is overgedragen op de eerste hypotheeknemer. Meijers erkent op minder verhulde wijze dat de bevoegdheid om over de zaak te beschikken wordt beperkt door de vestiging van beperkte rechten.