7.2.4 Kritiek

Het beschouwen van de prioriteitsregel als een gevolg van de nemo-plusregel komt erop neer dat een beperkt recht wordt geconstrueerd als een van de eigendom afgesplitst recht. Na de verlening van een beperkt recht mist de eigenaar in deze visie de bevoegdheid om nogmaals hetzelfde recht te vestigen. Het recht dat een opvolgende beperkt gerechtigde verkrijgt, ontleent hij aan een zaak die reeds met een goederenrechtelijk recht ten behoeve van een ander is bezwaard. Hij dient om die reden het recht van de eerste beperkt gerechtigde te respecteren. Hiermee komt de prioriteitsregel tot uiting.

Deze opvatting suggereert dat de eigenaar na de verlening van een beperkt recht op zijn zaak nog slechts ‘beperkt beschikkingsbevoegd’ is.1 Uit de toelichting van Meijers volgt dat bij een meervoudige bezwaring:

Toch wordt de term ‘beperkte beschikkingsbevoegdheid’ niet door Meijers gehanteerd. In de latere parlementaire behandeling van het NBW heeft de minister bovendien duidelijk gemaakt dat de vestiging van een beperkt recht niet – zoals Suijling ook al had betoogd – tot enige ‘losmaking’ maar tot een bezwaring van het hoofdrecht leidt.3 De zogenoemde ‘afsplitsingstheorie’ wordt hier uitdrukkelijk verworpen.4

De vestiging van het beperkte recht wordt doorgaans als een bezwaring van de eigendom geconstrueerd.5 Slechts bij wijze van uitzondering – en wel ter onderbouwing van de prioriteitsregel – wordt het recht afgespiegeld als een van de eigendom afgesplitst recht. Het verdient dan ook aanbeveling om aan de door Meijers gegeven motivering van de prioriteitsregel geen vergaande conclusies te verbinden voor de constructie van het beperkte recht. Overigens is het maar zeer de vraag of Meijers op deze plaats het thema van de constructie van het beperkte recht heeft willen aansnijden. Het heeft er alle schijn van dat Meijers omwille van praktische eenvoud, duidelijkheid en didactiek – hij stond immers bekend als pragmaticus die een begrijpelijke weergave van de inhoud van rechtsregels voorstond6 – het beeld van de overdracht van bevoegdheden heeft willen gebruiken als hulpmiddel ter verdediging van de toch al onomstreden prioriteitsregel. Dit hulpmiddel bood tevens uitkomst ter onderbouwing van het uiteindelijke art. 3:98 BW waarmee de regels van overdracht van een goed van overeenkomstige toepassing worden verklaard op de vestiging van een beperkt recht. Het gebruik van dit hulpmiddel heeft evenwel niet tot gevolg dat de vestiging van een beperkt recht dogmatisch moet worden opgevat als een overdracht van bepaalde bevoegdheden van de eigenaar.7 Een beperkt recht vormt een bezwaring van het goed van de eigenaar met een nieuw, te voren niet bestaand recht.8

Het beschouwen van de prioriteitsregel als een gevolg van de nemo-plusregel veroorzaakt derhalve een tegenstrijdigheid in de wijze waarop het beperkte recht moet worden geconstrueerd. Daarnaast legt de ontleding van de toepassing van de prioriteitsregel nadere pijnpunten bloot van deze theorie. Bij een opvolgende vestiging van beperkte rechten moeten verschillende situaties worden onderscheiden. Van de zekerheidsrechten kunnen de genotsrechten worden onderscheiden die weer kunnen worden onderverdeeld in rechten die al dan niet gepaard gaan met de uitoefening van de exclusieve heerschappij over de zaak. Zo zullen bepaalde beperkte rechten op dezelfde zaak niet met elkaar in botsing komen. Meerdere rechten van erfdienstbaarheid – met name de zogenoemde voortdurende erfdienstbaarheden9 – kunnen probleemloos naast elkaar worden uitgeoefend. Dergelijke situaties vallen blijkens de parlementaire geschiedenis buiten het toepassingsbereik van de prioriteitsregel omdat deze regel alleen werking heeft als twee goederenrechtelijke rechten met elkaar in botsing komen.10 Deze voorwaarde stelde Meijers eerder ook al in zijn Algemene begrippen voor de toepassing van de prioriteitsregel.11 Dat betekent dat er geen rangorde bestaat tussen meerdere gerechtigden tot een dergelijke erfdienstbaarheid. Mocht er niettemin een rangorde tussen colliderende rechten moeten worden vastgesteld, laat de vestiging van een recht van erfdienstbaarheid zich bovendien bezwaarlijk kwalificeren als een overdracht van enkele bevoegdheden van de eigenaar van het dienende erf op de eigenaar van het heersende erf. De bevoegdheden worden immers de eigenaar van het dienende erf niet ontnomen.12 Hij moet slechts dulden dat – na bijvoorbeeld de verlening van een recht van overpad – de beperkt gerechtigde een recht op zijn zaak kan doen gelden. Het is daarnaast de vraag of bepaalde erfdienstbaarheden naar hun aard beschouwd überhaupt wel bestaan uit bevoegdheden die door de eigenaar van het dienende erf zijn overgedragen op de eigenaar van het heer-sende erf. Zo is een recht van uitzicht geen bevoegdheid die als zodanig van de eigendom wordt afgesplitst, maar slechts de eigendomsbevoegdheden beperkt.13

In de gevallen waarin meerdere beperkte rechten niet probleemloos in onderlinge concurrentie kunnen worden uitgeoefend – men denke aan twee rechten van vruchtgebruik, erfpacht, meerdere zekerheidsrechten of een combinatie hiervan – leidt blijkens de parlementaire geschiedenis de verlening van het eerste recht ertoe dat de eigenaar wordt beperkt in zijn bevoegdheid om opvolgende rechten te vestigen. De verkrijger van het oudere recht kan dan – in de hierboven in par. 7.2.2 beschreven opvatting dat het beperkte recht een afgesplitst deel van de eigendom vormt – aan de jonger beperkt gerechtigde tegenwerpen dat de eigenaar niet beschikkingsbevoegd was om de betreffende bevoegdheden aan die ander te verlenen.14 Toch lijkt de concurrerende verhouding tussen de beperkt gerechtigden geen kwestie die moet worden opgelost aan de hand van de beschikkingsonbevoegdheid bij de verlener. Het recht ten behoeve van de tweede beperkt gerechtigde is niet verleend door een beschikkingsonbevoegde. Het recht komt rechtsgeldig tot stand zonder dat daarvoor een beroep op een derden-beschermingsbepaling is vereist. Het voldoet aan alle wettelijke vestigingsformaliteiten. De gerechtigde kan zijn goederenrechtelijke recht doen gelden tegenover iedereen met uitzondering van de ouder beperkt gerechtigde.15 Aangezien een mogelijk conflict bij gelijktijdige uitoefening alleen de verhouding tussen de beperkt gerechtigden betreft, ontbreekt een goede reden om hun rangorde langs de weg van de totstandkomingsvereisten te regelen. Daar komt bij dat het moeilijk te verdedigen is dat een opvolgend recht – dat dus zou zijn gevestigd door een ‘beperkt beschikkingsbevoegde’ – na het tenietgaan van een eerder gevestigd recht uitgroeit tot een recht als ware het zonder beschikkingsbevoegdheidsgebrek tot stand gekomen. Aan het vereiste van beschikkingsbevoegdheid dient immers in beginsel ten tijde van de vestiging te worden getoetst.16 Bovendien moet beschikkingsbevoegdheid worden beschouwd als een tweewaardig begrip in die zin dat men het wel of niet is.17 Ten overvloede kan nog worden opgemerkt dat men in dit kader niet toekomt aan de toepassing van het leerstuk van convalescentie omdat de opvolgend beperkt gerechtigde onmiddellijk – en dus niet eerst na het verrichten van een rechtshandeling – een geldig recht verkrijgt.18

Het bovenstaande bij elkaar genomen wekt sterk de indruk dat de nemo-plusregel onderwerp is geweest van een didactische tendens die zich heeft gemanifesteerd in een concrete rechtsregel die als gevolg van pogingen om te komen tot een systematische ordening een steeds ruimere toepassing heeft gekregen en uiteindelijk uitmondde in een hulpmiddel ter verdediging van de prioriteitsregel. Met behulp van het beeld dat bij de vestiging van een beperkt recht een deel van het hoofdrecht wordt overgedragen kan immers zeer wel duidelijk worden gemaakt dat in het geval van een dubbele vestiging de oudste beperkt gerechtigde een sterker recht heeft dan de gerechtigde ten bate van wie later een recht is gevestigd. Deze verklaring voor de prioriteitsregel moge dan vanuit het oogpunt van didactiek zeer bruikbaar zijn, hij schiet dogmatisch gezien tekort en gaat bovendien uit van een onjuiste lezing van de nemo-plusregel en een onjuiste constructie van het beperkte recht. De beschikkingsbevoegdheid – die overigens als vereiste voor een rechtsgeldige overdracht c.q. verlening van een goederenrechtelijk recht juist wel degelijk uit de nemo-plusregel kan worden gedistilleerd – wordt niet aangetast na de verlening van een beperkt recht.19 Een beperkt recht moet worden beschouwd als een belasting van – en niet als afsplitsing van – een goed met een nieuw, te voren niet bestaand recht.20 Het komt mij voor dat de rol van de nemo-plusregel voor het Nederlandse recht derhalve is beperkt tot een rechtsbeginsel – er zijn immers uitzonderingen op – dat mede ten grondslag ligt aan art. 3:84 BW.