De grenzen van het recht op nakoming (R&P nr. 167) 2008/5.3.4:5.3.4 Introductie van de efficiënte tekortkoming in het Nederlandse recht?

De grenzen van het recht op nakoming (R&P nr. 167) 2008/5.3.4

5.3.4 Introductie van de efficiënte tekortkoming in het Nederlandse recht?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Na bespreking van de rechtseconomische theorie van de efficiënte tekortkoming en de belangrijkste kritiek vanuit rechtseconomische, sociaalwetenschappelijke en ethische hoek, moet de vraag worden beantwoord of de theorie een plaats in het Nederlandse contractenrecht verdient.

Naar mijn mening heeft de theorie van de efficiënte tekortkoming onvoldoende overtuigingskracht om invoering daarvan in het Nederlandse contractenrecht te rechtvaardigen. De schuldenaar dient zich dus niet met succes tegen een vordering tot nakoming te kunnen verweren met het argument dat zijn opzettelijke tekortkoming efficiënt is. Mede vanwege het gebrek aan empirische gegevens zijn de aanhangers van de theorie van de efficiënte tekortkoming er mijns inziens niet in geslaagd voldoende aannemelijk te maken dat zogenaamde efficiënte tekortkomingen moeten worden gestimuleerd door het recht op nakoming terug te dringen.1 Hoewel ik als niet-econoom de economische merites van de theorie niet goed kan beoordelen, blijkt uit de kritiek die deze theorie in de rechtseconomische literatuur heeft geoogst dat zij onder rechtseconomen omstreden is. Medina meent dat de vraag of schadevergoeding dan wel nakoming de primaire remedie dient te zijn, zelfs niet door de rechtseconomie kan worden beantwoord:2

[T]he economical analysis does not firmly support any particular remedy, for botte theoretical and practical reasons. (...) a meticulous analysis of the relevant considerations according to the economic account is, inherently indeterminate. (...) the prediction is subject to an enormous amount of information, which is practically unachievable. This indeterminacy may explain the failure of the economic account to gain substantial influence on positive law.

De sociale wetenschappers en ethici plaatsen eveneens serieus te nemen vraagtekens bij de plausibiliteit van de theorie van de efficiënte tekortkoming.3 Het omstreden karakter van deze theorie draagt niet bij aan haar overtuigingskracht. Het gebrek aan overtuigingskracht van de theorie van de efficiënte tekortkoming voor het Nederlandse recht volgt bovendien uit de wijze waarop in deze rechts-economische theorie de juridische en feitelijke wereld wordt benaderd. De rechts-economische analyse is vaak gebaseerd op een reeks van premissen en gesimplificeerde veronderstellingen waaruit algemene regels worden gedestilleerd.4 De juridische methode is in veel opzichten tegenovergesteld aan de rechtseconomische. De rechtswetenschapper, wetgever en in mindere mate de rechter,5 zijn gericht op het ontwikkelen van algemene regels waarin zoveel mogelijk feitelijke situaties ondergebracht kunnen worden. De jurist springt dus van de algemene regel (de wet, de hoofdlijnen van de jurisprudentie en de doctrine) naar het individuele geval en terug.6 De rechtseconomen daarentegen lijken vanuit een modelmatige gestileerde feitelijke wereld algemene juridische regels te willen creëren. Deze aanpak kan bij juristen de indruk wekken dat de rechtseconomen onvoldoende openstaan voor de complexiteit van de feitelijke wereld en de algemeenheidspresumptie van het recht. Laycock legt zijn aarzeling over de reductionistische benadering van de theorie van de efficiënte tekortkoming in de mond van een econoom:7

An economist who read this chapter (over de theorie van de efficiënte tekortkoming, DB) said he was puzzled by the preceding paragraph (waarin de economische inefficiëntie van de theorie van de efficiënte tekortkoming wordt geschetst, DB). If we fully compensate the plaintiff who planned ahead to avoid the risk of doing without in time of shortage, why should the plaintiff care, and how have we defeated the risk allocation functions of his contract? Of course, the economist mused, the consequential damages will be hard to measure, and you have to consider not just the profits he loses immediately, but also the risk that he might lose some customers permanently. I would add that you have to consider the transaction costs of reallocating plaintiffs' other factors of production, and the cost of communicating his problems to his customers and trying to placate them, and his liability to customers with whom he had already contracted, and so on through his chains of supply and distribution. But assuming you could measure all that, the economist said, all the problems go away. Then he reluctantly volunteered, "But I suppose you have to take reality into account somewhat if you are going to do this seriously."

Ook Maclain neemt aanstoot aan de modelmatige benadering van de rechtseconomen die de theorie van de efficiënte tekortkoming als uitgangspunt nemen:8

The microeconomic model assumes the existence of very complex relations between the parties — relations established through society generally, language, law, and societal organization, as well as those more specifically connected with the transactions being studied. But once such relations are assumed, the impact of those relations on the analysis is typically ignored. Ceteris paribus conquers all.

De enge rechtseconomische benadering van de efficiënte tekortkoming gaat ook volgens Collins er aan voorbij dat het recht verder reikt dan het beperken van transactiekosten en het vergroten van het nut:9

The judicial remedies for breach of contract should also be guided by recognition that contracts distribute wealth, establish power relations, and provide opportunities for the realization of meanings for one's life. These considerations may run against the grain of the efficiency arguments.

Ter onderbouwing van hun betoog efficiënte tekortkomingen mogelijk te maken, maken sommige rechtseconomen gebruik van de denkstap van het hypothetische, complete contract.10 Zij stellen zich de vraag welke remedie partijen hadden gekozen als zij hadden voorzien dat de schuldenaar in de toekomst contractbreuk zou willen plegen. Met het zelfgeformuleerde antwoord op die vraag geven de auteurs aan welke remedie toegepast moet worden in het geval waar het contract op dat punt zwijgt. In deze van het complete contract afgeleide te interpreteren partijwil ligt echter vaak niets anders dan de subjectieve mening van de rechts-economische auteur verhuld besloten.11

Weinrib is van mening dat de functionalistische benadering van de rechtseconomie afbreuk doet aan het unieke karakter van het privaatrecht. Het privaatrecht dient volgens Weinrib te worden opgevat als een op zichzelf staande grootheid. Het privaatrecht is meer dan een som van haar delen. Haar conceptuele kaders, haar gerichtheid op ordening, haar streven naar coherentie en haar karakteristieke manier van redeneren worden volgens Weinrib geweld aangedaan met de functionalistische benadering van de rechtseconomie 12 Volgens Weinrib kan het privaatrecht dan ook alleen vanuit zichzelf worden begrepen. De rechtseconomie, en andere hulpwetenschappen, kunnen wel een bescheiden rol hebben ter verklaring van bepaalde aspecten van de kathedraal van het (privaat)recht, maar rechtseconomen pretenderen volgens Weinrib al snel het wezen van dit gebouw te kennen.13

Eric Posner trekt de betekenis van rechtseconomische argumenten voor de rechtsontwikkeling eveneens in twijfel:14

Courts and legislators are more likely to pay attention to scholarly recommendations that follow naturally from the logic of contract law, than those that float down from the ether, for courts and legislatures have no good reason — no economic crisis, no foreign contract system that is clearly superior, no chorus of complaints (...) — to think that there is anything wrong with the system of contract law that we have.

De law and economics' literatuur over de efficiëntie van de remedies levert mijns inziens wel een rijk palet op aan gezichtspunten die de belangenafweging rond de keuze van remedies kan verrijken, zoals het belang van onderhandelingskosten en de economische voordelen van contractbreuk 15 De topoi die uit de rechtseconomische literatuur over de remedies voortvloeien, zijn volgens Eric Posner echter weinig bruikbaar:16

The last decade has witnessed a piling on of relevant factors, but not increasing clarity about the function of contract law, and a wise judge might, in order to avoid paralysis, simply ignore them.

Volgens de theorie van de efficiënte tekortkoming zijn toerekenbare tekortkomingen als positief aan te merken, mits zij economisch efficiënt zijn, en dienen zij derhalve te worden gestimuleerd. Het feit dat de theorie van de efficiënte tekortkoming zeer omstreden is onder rechtseconomen; empirische gegevens, die de inefficiëntie van een recht op nakoming als primaire remedie aantonen, ontbreken; de theorie in tegenspraak is met belangrijke normatieve theorieën van contractenrecht en de rechtseconomische theorie zich niet goed in het contractenrecht laat inpassen vanwege haar modelmatige karakter; maken het stimuleren van toerekenbare tekortkomingen mijns inziens onaantrekkelijk.17 Het verdient dan ook geen aanbeveling in het Nederlandse recht een verweermiddel te introduceren waarmee een schuldenaar zich met succes tegen een vordering tot nakoming kan verweren door te stellen dat zijn intentionele tekortkoming efficiënt was.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.