6.2 liet legaliteitsbeginsel en de beginselen van een behoorlijke procesorde

In art. 1 lid 1 Sr en art. 1 Sv ligt het legaliteitsbeginsel besloten voor het strafrecht en strafvordering. Uit deze bepalingen volgt respectievelijk dat geen feit strafbaar is dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling1 en dat strafvordering alleen plaats heeft op de wijze bij de wet voorzien. De toepassing van het laatstgenoemde pendant van het legaliteitsbeginsel wordt fraai geillustreerd in de overweging van de Hoge Raad dat met het legaliteitsbeginsel, dat ook ten grondslag ligt aan het voor Aruba geldende Wetboek van Strafvordering, niet valt te verenigen dat de rechter op het gebied van het strafrecht eigenmachtig een procesgang in het leven roept en dusdoende een einde maakt aan het openstaan van beroep op de burgerlijke rechter, welk beroep de burger, uit een oogpunt van rechtsbescherming, voordelen biedt welke de door de rechter gecreëerde rechtsgang ontbeert.2 Voor ogen moet hierbij worden gehouden dat art. 1 Sv — anders dan art. 1 Sr — doelt op de wet in formele zin. Achtergrond van dit formele wetsbegrip is ten eerste dat strafprocesrecht nationaal is en geen lokaal of provinciaal recht vormt, zoals dit wel het geval kan zijn in materiële strafrecht. Ten tweede ligt hierin een zekere kwaliteitsgarantie besloten, althans dat er door de wetgever een zekere belangenafweging heeft plaatsgevonden inzake de behoefte aan een inbreuk op de burgerlijke rechten en vrijheden.3 Het vorenstaande doet — gelet op de term bij wet voorzien — echter niet af aan de mogelijkheid tot delegatie.4 Wel moet de grondslag van de lagere regelgeving steeds terug te voeren zijn op een wet in formele zin. Corstens5 wijst in dit verband bijvoorbeeld op art. 62 lid 3 Sv, waaruit volgt dat de behandeling van de in verzekering gestelde verdachten en de eisen waaraan de voor de inverzekeringstelling bestemde plaatsen moeten voldoen worden geregeld bij algemene maatregel van bestuur.

Onder strafvordering moet worden begrepen opsporing, vervolging en het optreden van de strafrechter.6 Hoewel opsporing dus bij wet moet zijn voorzien, is art. 2 Politiewet 1993, dat slechts voorziet in de taakstelling van de politie,7 aldus uitgelegd dat voorafgaand aan de opsporingsfase — de zogenoemde pro-actieve voorfase beperkte inbreuken op grondrechten toelaatbaar zijn zonder uitdrukkelijke wettelijke basis. Zo overwoog de Hoge Raad in de zaak Zwolsman:

Inzake de opsporingsfase is in art. 141 Sv — dat voor politieambtenaren slechts bepaalt dat zij zijn belast met onderzoek naar strafbare feiten — op soortgelijke wijze een bevoegdheid ingelezen.9 Ook kan volgens de Hoge Raad zonder in strijd te komen met het volkenrecht worden samengewerkt tussen de bevoegde autoriteiten van verschillende staten die geen grondslag vinden in een tussen die staten geldend verdrag.10 Een buitenwettelijk dwangmiddel, dat er uit bestaat dat de opsporingsambtenaar een getuige — dus niet een verdachte — staande mag houden, teneinde naar zijn personalia en adresgegevens te informeren, is door de Hoge Raad erkend in de zaak getuige Piet Geus.11 In verband met het voorgaande kan voorts worden gewezen op het leerstuk van voortgezette toepassing van bevoegdheden. Een recent, maar toch klassiek voorbeeld is de situatie dat politieambtenaren wegens een melding van wateroverlast bij een woning gaan kijken, aldaar achter een openstaande deur een druk ijsberende man wartaal horen uitslaan en met het oog op hulpverlening aan de man bij betreding van de woning — dus op grond van art. 8 Politiewet 1993 — constateren dat de woning overhoop is gehaald en dat de man opgezette pupillen heeft, hetgeen kan duiden op drugsgebruik. Na het geven van de cautie geeft de man, die aldus inmiddels verdachte is geworden, vervolgens desgevraagd aan dat er een kilo cocaïne op de keukentafel ligt. De surveillanten rekenen de verdachte vervolgens in en nemen de drugs in beslag. Dit optreden is rechtmatig overgegaan van hulpverlening naar opsporing, zodat de drugsvangst rechtmatig is geweest.12

Corstens noemt met betrekking tot strafvordering nog een tweetal van oorsprong buitenwettelijke figuren: voeging ad informandum (niet tenlastegelegde feiten die na erkenning door de verdachte meewegen in de strafmaat) en de kroongetuige (toezegging van strafvermindering of niet vervolging in ruil voor een verklaring ten laste van een andere verdachte).15 Het bepaaldheidsgebod als pendant van het legaliteitsbeginsel laat ik hier rusten. Dit kwam voor wat betreft verdragseisen aan bod in hoofdstuk 2 en komt voor wat betreft het nationale strafrecht aan bod in hoofdstuk 8.

In navolging van de ontwikkeling van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn in het strafrecht de beginselen van een behoorlijke procesorde tot ontwikkeling gekomen. Een goede of behoorlijke procesorde ziet op het proces en niet zozeer op de bestuurlijke besluitvorming.16 Het is begrijpelijk dat in het strafrecht deze beginselen in het kader van een behoorlijke procesorde tot ontwikkeling zijn gekomen, omdat het eigenlijke strafproces start met de vervolgingsbeslissing van het openbaar ministerie en ook eerst door de strafrechter eventueel aan de eerdere inzet van opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen gevolgen worden verbonden. De beginselen van een behoorlijke procesorde kleuren dus niet alleen het opportuniteitsbeginsel in, maar spelen ook een rol bij de eventuele pro-actieve fase, de eigenlijke opsporing en de inzet van dwangmiddelen. Denk hierbij vooral aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. In dit verband wordt ook wel in ruimere zin gesproken van beginselen van een behoorlijke strafrechtspleging.17 Ik verkies echter de term beginselen van een behoorlijke procesorde, omdat die terminologie in de wet wordt gehanteerd.18 Een grove schending van die beginselen zal kunnen resulteren in een niet-ontvankelijkverklaring van het OM. Schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde kwalificeren namelijk als een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek dat niet meer kan worden hersteld. Ingevolge art. 359a lid 1 Sv is de sanctie daarop niet noodzakelijkerwijs een niet-ontvankelijkverklaring van het OM. Pas indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet is deze meest zware sanctie op zijn plaats. De strafrechter komt in dat geval immers niet meer aan de inhoud van de zaak toe. Bij minder ernstige verzuimen kan door de strafrechter ook worden gekozen voor bewijsuitsluiting, strafverlaging of zelfs tot het niet verbinden van enige sanctie aan het verzuim.19 Wanneer het OM in strijd met het vertrouwensbeginsel strafvervolging heeft ingesteld ligt een niet-ontvankelijkverklaring van het OM meer in de rede dan wanneer zich onregelmatigheden hebben voorgedaan bij de inzet van dwangmiddelen of opsporingsbevoegdheden. Het feit dat vervolging is ingesteld staat dan meestal niet ter discussie, maar veeleer de wijze waarop het opsporingsonderzoek is verricht, zodat er dan meer mogelijkheden zijn tot differentiatie in de aan de schending van vormvoorschriften te verbinden sancties.20 In dit verband is het ook van belang te wijzen op het tweede lid van art. 359a Sv:

De beginselen van een behoorlijke procesorde die in de strafrechtelijke jurisprudentie zijn ontwikkeld lopen grotendeels parallel aan de eerder tot ontwikkeling gekomen beginselen van behoorlijk bestuur, met dien verstande dat de onderverdeling in het strafrecht wat minder fijnmazig is.21 Ik zal ze hier in vogelvlucht bespreken aan de hand van enige literatuur en jurisprudentie.

Het beginsel van zuiverheid van oogmerk kent zijn pendant in het bestuursrecht als het verbod van détournement de pouvoir. Het gaat er hier om dat een bevoegdheid niet wordt gebruikt voor een ander doel dan waarvoor ze gegeven is. Zo werd het garanderen van immuniteit van een kroongetuige, door die te beloven dat een eventuele straf niet ten uitvoer zou worden gelegd, ontoelaatbaar geacht.22 Ook het enkel instellen van hoger beroep door het openbaar ministerie om de destijds geldende eenparigheidsregel23 te omzeilen leverde détournement op.24 Dit oordeel gold ook voor de zogenoemde inhaaldagvaarding teneinde de wettelijke regeling omtrent wijziging van de tenlastelegging te omzeilen.25 De vervolging van een opiumwetdelict op verzoek van een vreemde staat, terwijl die zaak normaliter geseponeerd zou worden, leverde overigens geen onzuiver oogmerk op.26

Het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging. Het bestuursrechtelijke equivalent is natuurlijk het evenredigheidsbeginsel. Voorts kan in één moeite door worden gedacht aan het verbod van willekeur en het materiële zorgvuldigheidsbeginsel. Enige vorm van willekeur zit overigens wel ingebakken in de fase van de opsporing. Corstens spreekt in dit verband van een 'stelselmatige onstelselmatigheid' in het opsporingsbeleid. De beperkte opsporingscapaciteit noopt vaak tot het her en der uitdelen van speldenprikken, aldus Corstens.27 Het kan bij het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging gaan om de wijze van aanwending van al dan niet pro-actieve opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen, in welk verband wordt gesproken van de in art. 8 leden 1 en 5 Politiewet 1993 neergelegde beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, die hun bestuurlijke equivalent vinden in art. 5:13 Awb en evenzeer verschijningsvormen zijn van het evenredigheidsbeginsel in ruime zin.28 Ook kan het gaat om het afwegen van verdedigingsrechten tegen het belang van waarheidsvinding. Zo werd de beslissing getuigen te verhoren zonder de verdediging in staat te stellen daarbij aanwezig te zijn als onredelijk bestempeld.29 In dit verband zou ook van het verdedigingsbeginsel kunnen worden gesproken, waarop ik verderop terugkom. Uiteraard is het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging ook van toepassing op de vervolgingsbeslissing. Net als in het bestuursrecht is hier sprake van een zogenoemde marginale toetsing door de rechter. De belangen moeten worden afgewogen door het OM. Het is niet de taak van de rechter te toetsen of die afweging juist is, maar slechts of die niet (kennelijk) onredelijk is.30 Deze redelijkheidstoets kan zowel het (vervolgings)beleid zelf betreffen als een concrete (vervolgings)beslissing. De toetsing van de redelijkheid van een beslissing die er juist toe strekt dat niet wordt vervolgd zal ook aan de orde kunnen zijn ingeval van een klacht wegens niet vervolgen (art. 12i lid 2 Sv).31

Het vertrouwensbeginsel houdt in dat door de overheid gewekte verwachtingen in redelijkheid moeten worden gehonoreerd, tenzij zwaarwichtige belangen zich daartegen verzetten. Te denken valt aan een toezegging door de minister van justitie dat niet wordt vervolgd.32 Bedacht moet worden dat het voor de verdachte zeker niet altijd eenvoudig zal zijn om een aannemelijk verweer te voeren dat er een concrete toezegging is gedaan dat van vervolging zou worden afgezien. Een mondelinge toezegging zal immers moeilijk bewijsbaar zijn. Voorts moet de toezegging afkomstig zijn van de bevoegde instantie. Een sepottoezegging door politie is dus niet 'geldig', want het het OM gaat daar over.33 Waar partijen in onderhandeling zijn over een transactie kan daarop niet reeds het vertrouwen worden gebaseerd dat die onderhandelingen niet worden afgebroken ten faveure van vervolging.34 Het vertrouwensbeginsel staat evenmin in de weg aan het vervolgen van een overtreding terwijl dergelijke overtredingen jarenlang zijn gedoogd,35 zelfs niet indien een gedoogbeschikking is afgegeven door een bestuursorgaan.36 Welke zwaarwichtige redenen kunnen in de weg staan aan het honoreren van opgewekt vertrouwen? Te denken valt hier met name aan het belang van het slachtoffer. Corstens merkt in dit verband op dat aan een sepotmededeling niet de sterke werking toekomt van een buitenvervolgingstelling als bedoeld in art. 255 Sv.37 Voorts kan hier worden gewezen op de mogelijkheid van een rechtstreeks belanghebbende om een klacht in te dienen tegen het afzien van vervolging (art. 12 Sv). Het na voeging ad informandum van een feit alsnog vervolgen van dat feit wordt ook wel in strijd bevonden met het vertrouwensbeginsel.38 Ik vraag me af of de analoge toepassing van art. 68 Sr (ne bis in idem)39niet beter kan worden gerubriceerd onder het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging. Het gaat hier mijns inziens namelijk niet zozeer om het vertrouwen dat wordt gewekt met de voeging van een feit ad informandum, maar vooral om de pertinente onredelijkheid van het alsnog vervolgen van een feit dat reeds een rol heeft gepeeld bij de hoogte van de straf in een eerdere zaak. Zo nodig kan hier ook aan het rechtszekerheidsbeginsel, dat meer in zwang is in het bestuursrecht, worden gerefereerd.40 In het vorige hoofdstuk haalde ik een arrest van de Hoge Raad aan waaruit volgde dat die van oordeel was dat de strafrechter niet ambtshalve vervolgingsrichtlijnen van het OM hoefde toe te passen, omdat het OM enkel aan dat beleid wordt gebonden op de grondslag van het vertrouwen dat een verdachte daaraan onder omstandigheden kan ontlenen.41Ik heb daar betoogd dat deze uitspraak geen navolging verdient, omdat het rechtszekerheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel vergen dat beleid consequent wordt toegepast.42 Dit brengt ons bij het volgende beginsel.

Het gelijkheidsbeginsel houdt in dat in vergelijkbare gevallen gelijk moeten worden gehandeld. Het gelijkheidsbeginsel brengt zeker niet mee dat het OM in alle vergelijkbare gevallen gelijk moet handelen. Het kan er bijvoorbeeld voor kiezen om slechts een aantal gevallen te vervolgen op grond van capaciteitsgebrek. Ook kan een mededader vrijuit gaan terwijl de ander wel wordt vervolgd.43 Bij het gelijkheidsbeginsel gaat het er dus niet om dat alle verdachten die in gelijke omstandigheden verkeren — dat wil zeggen hetzelfde delict hebben begaan —, worden vervolgd of ongemoeid worden gelaten.44 Hier kan nogmaals worden gewezen op Corstens 'stelselmatige onstelselmatigheid' in het opsporingsbeleid.45 Zelfs indien een ander in strijd met de richtlijnen een transactie is aangeboden in plaats van gedagvaard zal een beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slagen, want de enkele omstandigheid dat het OM ten opzichte van een ander dan de verdachte heeft gehandeld in afwijking van of in strijd met een richtlijn brengt nog niet met zich mee dat het OM in strijd handelt met het gelijkheidsbeginsel indien het de verdachte wel vervolgt.46 Toch zijn er hier wel enige grenzen te trekken. In het geval waarin één tuinder in afwijking van de beleidsafspraken werd vervolgd, werd wel strijd aangenomen met het gelijkheidsbeginsel.47 In een fiscale fraudezaak was één van de verdachten vervolgd, terwijl met het merendeel van de andere verdachten alsnog overleg was gevoerd over buitengerechtelijke afdoening. Het nalaten van dit aanbod aan de verdachte werd door de rechtbank Roermond in strijd geacht met de beginselen van een behoorlijke procesorde.48 Om die reden en omdat de zaak niet was ingebracht voor tripartiet overleg conform de toepasselijke ATV-richtlijnen werd het OM niet-ontvankelijk verklaard. Voorstelbaar is ten slotte dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel wordt gedaan waar het gaat om de strafmaat of een afwijkend detentieregime, zoals is voorzien in de Tijdelijke wet noodcapaciteit drugskoeriers. In een voorkomend geval waarin vanwege het afwijkende versoberde detentieregime werd verzocht om strafvermindering overwoog de Hoge Raad:

Indien het OM geen open kaart speelt, bijvoorbeeld omdat het mogelijk ontlastende stukken achterhoudt, loopt het een grote kans — indien dit althans ten processe komt vast te staan — dat het niet-ontvankelijk is wegens ernstige strijd met een behoorlijke procesorde. Welk beginsel van een behoorlijke procesorde is in dat geval geschonden? Niet één van bovengenoemde. Ik zou willen voorstellen deze niet-ontvankelijkheidsgrond te koppelen aan het beginsel van fair play, dat in het bestuursrecht wordt gehanteerd, of aan het verdedigingsbeginsel, zoals we dat ook tegenkomen in het (Europees) bestuursrecht en dat ook is neergelegd in art. 6 lid 3 EVRM. Een mooi voorbeeld hiervan vormt de niet-ontvankelijkverklaring van het OM in het onderzoek Sierra door de rechtbank Alkmaar:

Tot slot hier nog twee opmerkingen inzake de toetsing van de vervolgingsbeslissing aan de beginselen van een behoorlijke procesorde. Ten eerste ziet het marginale aspect slechts op de belangenafweging zelf om al dan niet te vervolgen. Voor zover bijvoorbeeld een beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt zal vervolging onredelijk zijn. Het gaat hier dus om een volle beoordeling.51 Ten tweede is de toetsing niet afhankelijk van de wil van de verdediging. Zo kon de wens van een demonstrant om vervolgd te worden volgens het Hof Den Bosch niet afdoen aan de eigen verantwoordelijkheid van de officier van justitie om bij het nemen van beslissingen ten aanzien van het al dan niet vervolgen van een verdachte de beginselen van een behoorlijke procesorde in acht te nemen en aan de zelfstandige verantwoordelijkheid van de rechter om de handelwijze van de officier van justitie aan voornoemde beginselen te toetsen; het betreft hier immers beginselen die het belang van de rechtsgemeenschap betreffen en mitsdien het belang van de onderhavige strafzaak overstijgen.52