6.6 Beperkte rechten op een onverdeeld aandeel

72. Volgens de eerste volzin van art. 3:81 lid 3 BW werkt vermenging niet ten nadele van hen die op het tenietgaande beperkte recht op hun beurt een beperkt recht hebben. Die bepaling komt aan de orde in hoofdstuk 9. In deze paragraaf wordt onderzocht of de bepaling analoog toegepast dient te worden, als een beperkt recht rust op een onverdeeld aandeel in een beperkt recht dat door vermenging tenietgaat. Een appartementsrecht moet in dit verband worden gezien als een onverdeeld aandeel in het gesplitste goed (zie §6.5.1).

Een recht van hypotheek rust op een onverdeeld aandeel in een recht van erfpacht. De eigenaar van de bezwaarde zaak verkrijgt alle onverdeelde aandelen in de erfpacht. De erfpacht gaat daarom (in beginsel) door vermenging teniet. Werkt de vermenging niet ten nadele van de hypotheekhouder?

Een recht van hypotheek rust op een appartementsrecht in een recht van erfpacht. De erfpacht gaat als gevolg van een spiegelsplitsing (in beginsel) door vermenging teniet.1 Wat is het lot van de hypotheek?

De hypotheekhouder heeft in beide gevallen belang bij het voortbestaan van de erfpacht. Zou de erfpacht tenietgaan, dan zouden immers ook de onverdeelde aandelen in dat recht tenietgaan. De hypotheek zou als gevolg daarvan eveneens tenietgaan (art. 3:81 lid 2, aanhef en onder a BW). Analoge toepassing van art. 3:81 lid 3 BW is naar mijn mening in dit geval op haar plaats, omdat de hypotheekhouder indirect een goederenrechtelijk recht heeft op het door vermenging tenietgaande beperkte recht. Daarmee heeft de hypotheekhouder belang bij dat beperkte recht (zie hoofdstuk 4).2 Er is sprake van analoge toepassing, omdat de hypotheek niet direct rust op het door vermenging tenietgaande recht, maar op een onverdeeld aandeel daarin.3 De erfpacht blijft absoluut (erga omnes) voortbestaan zolang de hypotheek op het onverdeeld aandeel rust (dat komt aan de orde in §9.2.4). Als de hypotheek rust op een in appartementsrechten gesplitst beperkt recht, dan blijft ook de splitsing in stand zolang de hypotheek bestaat.4

Op grond van art. 5:118 en 5:118a BW kan de gerechtigde van een appartementsrecht – kort gezegd – op of ten behoeve van het privégedeelte van zijn appartementsrecht, rechten van erfdienstbaarheid, erfpacht en opstal vestigen. Een gerechtigde kan bijvoorbeeld een recht van erfpacht vestigen op het gedeelte van de onroerende zaak waarvan hij een exclusief gebruiksrecht heeft. Uit de parlementaire geschiedenis lijkt te volgen dat voor deze constructie is gekozen, omdat de rechten van erfdienstbaarheid, erfpacht en opstal volgens het systeem van het recht alleen kunnen rusten op zaken.5 Die rechten kunnen daarom niet op een appartementsrecht worden gevestigd. Door art. 5:118 en 5:118a BW kunnen appartementsrechten materieel gezien wel worden bezwaard met die beperkte rechten.6

Stel dat een recht van erfpacht in appartementsrechten is gesplitst. De gerechtigde van een appartementsrecht vestigt, op grond van art. 5:118a BW, een recht van opstal op zijn privégedeelte. Hierna gaat het erfpachtrecht als gevolg van een spiegelsplitsing (in beginsel) door vermenging teniet. Wat is het lot van het recht van opstal?

Probleem is dat beperkte rechten die zijn gevestigd op de voet van art. 5:118 of 5:118a BW, niet rusten op het appartementsrecht van degene die het beperkte recht heeft gevestigd. Zij rusten op het privégedeelte van de onroerende zaak dat is gekoppeld aan zijn appartementsrecht. Om die reden worden die beperkte rechten in beginsel niet gedeerd door het tenietgaan van het gesplitste beperkte recht. Het object van die beperkte rechten bestaat nog steeds, zodat art. 3:81 lid 2, aanhef en onder a BW niet van toepassing is.

Art. 5:118 lid 3 BW geeft daarvoor een voorziening.7 Op de voet van art. 5:118 BW gevestigde erfdienstbaarheden gaan teniet, wanneer de bevoegdheid tot uitsluitend gebruik van het privégedeelte eindigt, waarop of ten behoeve waarvan het servituut is gevestigd. Daarmee wordt aansluiting gezocht bij art. 3:81 lid 2, aanhef en onder a BW. In art. 5:118a BW ontbreekt echter een corresponderende bepaling voor erfpacht en opstal. Het lijkt erop dat de wetgever niet daaraan heeft gedacht bij de latere invoeging van art. 5:118a BW.8 Aangezien de systematiek van art. 5:118a overeenstemt met die van art. 5:118 BW, mag worden aangenomen dat ook rechten van erfpacht en opstal die op de voet van art. 5:118a BW zijn gevestigd, eindigen als de bevoegdheid tot uitsluitend gebruik van het privégedeelte eindigt.9 Dit komt neer op een analoge toepassing van art. 5:118 lid 3 BW.

Vervolgens is de vraag wat rechtens is als een in appartementsrechten gesplitst beperkt recht, als gevolg van een spiegelsplitsing door vermenging tenietgaat. Wat is het lot van beperkte rechten die zijn gevestigd op de voet van art. 5:118 of 5:118a BW? In beginsel gaan die beperkte rechten teniet, als het in appartementsrechten gesplitste beperkte recht tenietgaat (zie de vorige alinea). Er bestaat echter nog belang bij die beperkte rechten. De gerechtigde tot de erfdienstbaarheid, erfpacht of opstal kan aan zijn recht bevoegdheden ontlenen, die hij zonder dat recht niet heeft. De constructie van art. 5:118 en 5:118a BW lijkt op die van art. 5:84 en 5:93 BW. Op grond van art. 5:84 BW kan een erfpachter, opstaller of vruchtgebruiker een erfdienstbaarheid vestigen op de zaak waarop zijn recht rust. Art. 5:93 BW bepaalt dat de erfpachter van een zaak, de zaak kan bezwaren met een recht van ondererfpacht.10 In beginsel gaan op de voet van deze bepalingen gevestigde beperkte rechten teniet, als het recht eindigt van degene die deze rechten heeft gevestigd. Dat is echter anders als het recht van degene die de rechten heeft gevestigd, eindigt door afstand of vermenging (art. 5:84 lid 3 en 5:93 lid 2 BW). Daarmee wordt aansluiting gezocht bij de eerste volzin van art. 3:81 lid 3 BW.11 Het lijkt erop dat de wetgever een vergelijkbare regeling is vergeten bij art. 5:118 en 5:118a BW. Gezien de gelijkenis met art. 5:84 en 5:93 BW, is naar mijn mening een analoge toepassing van de eerste volzin van art. 3:81 lid 3 BW gerechtvaardigd bij art. 5:118 en 5:118a BW. Dit betekent dat het in appartementsrechten gesplitste beperkte recht blijft voortbestaan, zolang de op de voet van art. 5:118 en 5:118a BW gevestigde beperkte rechten bestaan.

Als een beperkt recht bij verkrijging niet door vermenging tenietgaat, dan kan het ook in die toestand worden gevestigd (zie nr. 44). Daarom kan een recht van erfpacht of opstal op een eigen zaak worden gevestigd, als dat recht meteen in appartementsrechten wordt gesplitst, en als ook op datzelfde moment ten gunste van een derde een beperkt recht wordt gevestigd op één van de appartementsrechten (zie daarover §9.3). Of als tegelijkertijd ten gunste van een derde een beperkt recht wordt gevestigd op grond van art. 5:118 of 5:118a BW.

73. De tweede volzin van art. 3:81 lid 3 BW dient eveneens analoog toegepast te worden als een beperkt recht rust op een onverdeeld aandeel. Volgens die bepaling werkt vermenging niet ten voordele van hen die op het bezwaarde goed een beperkt recht hebben en het tenietgaande recht moesten eerbiedigen. A en B zijn gezamenlijk eigenaar van een onroerende zaak. Zij hebben ieder een onverdeeld aandeel van de helft. C heeft een recht van opstal op de zaak. D heeft een recht van hypotheek op het onverdeeld aandeel van A in de bezwaarde eigendom. A en B verkrijgen vervolgens gezamenlijk het recht van opstal, ieder voor de helft. Daardoor zou het opstalrecht in beginsel door vermenging tenietgaan.12 Hypotheekhouder D zou dan verhaal kunnen nemen op het aandeel van A in de onbezwaarde eigendom. A heeft daarom belang bij het voortbestaan van het opstalrecht. Dat kan worden bereikt door de tweede volzin van art. 3:81 lid 3 BW analoog toe te passen. Daardoor kan D nog steeds slechts verhaal nemen op de bezwaarde eigendom. Bij toepasselijkheid van art. 3:81 lid 3 BW blijft het beperkte recht op de eigen zaak absoluut voortbestaan (zie §9.2.4). In dit voorbeeld is sprake van analoge toepassing, omdat de hypotheek en het opstalrecht niet hetzelfde moederrecht hebben: de hypotheek rust op een onverdeeld aandeel in de eigendom, en het opstalrecht op de eigendom zelf. De bepaling is alleen rechtstreeks van toepassing als de beide beperkte rechten hetzelfde moederrecht hebben.13