5.2.2 Grammaticaal-wetshistorische analyse: ‘ernstig verwijt’ heeft van oorsprong dezelfde betekenis als ‘grove schuld’ (‘opzet of bewuste roekeloosheid’)

De vraag of de introductie en het gebruik van de term ‘ernstig verwijt’ in art. 2:9 BW rationeel-grammaticaal te rechtvaardigen is, kan ook worden benaderd vanuit de wetshistorie.

In dit verband dient allereerst te worden stilgestaan bij de wetshistorie van art. 2:138/248 BW. Dat artikel was terug te voeren op het op 1 april 1929 in werking getreden art. 49a WvK.1 Dat laatste artikel luidde:

Bij de invoering van art. 2:138/248 BW heeft de wetgever uitdrukkelijk ervoor gekozen om de termen ‘grove schuld’ en ‘grove nalatigheid’ los te laten. Na te hebben geconstateerd dat een ‘grijze zone’ bestaat omdat een bestuurder nu eenmaal beleidsruimte heeft, merkte de Minister in dit verband op:

Uit het voorgaande blijkt dat de Minister heeft benadrukt dat bewust ervoor is gekozen de termen ‘grove schuld’ en ‘grove nalatigheid’ los te laten. In het nieuwe art. 2:138/248 BW is dan ook bewust gekozen voor de algemene term ‘onbehoorlijke taakvervulling’ die een minder strenge toetssteen vormt.5 Dit is van belang omdat – zoals hiervoor in par. 4.2 t/m 4.4 is gebleken – het juist de (losgelaten) term ‘grove schuld’ is die aan de basis heeft gelegen van de totstandkoming van de ernstigverwijtmaatstaf.

In dit verband dient voorts te worden stilgestaan bij de parlementaire geschiedenis van het hierna te bespreken art. 7A:1639da BW (thans art. 7:661 BW) en art. 7A:1638x BW (thans art. 7:658 BW). Zoals gezegd (zie par. 4.2) bestond ten tijde van het Debrot-arrest6 geen bepaling die betrekking had op de aansprakelijkheid van de werknemer jegens de werkgever. Wel bestond art. 7A:1638x BW (oud) (thans 7:658 BW) dat zag op de aansprakelijkheid van de werkgever jegens de werknemer en dat bepaalde dat de werkgever alleen niet aansprakelijk is als de werknemer ‘grove schuld’ is te wijten. Voor het begrip ‘grove schuld’ werd in de rechtspraak het begrip ‘ernstig verwijt’ gehanteerd.7 Dat begrip werd ook gebruikt voor de beoordeling van aansprakelijkheid van de werknemer jegens de werkgever in het Debrot-arrest (zie par. 4.2). Kort na het Debrot-arrest onderkende de wetgever de noodzaak om een wettelijke bepaling op te nemen die betrekking had op de aansprakelijkheid van de werknemer jegens de werkgever:

Op dat moment was de wetgever ook druk doende met het vormgeven van een nieuw Burgerlijk Wetboek, het huidige BW, in welk verband de ontwerptekst van art. 6.3.2.2 lid 3 (thans art. 6:170 lid 3 BW) al sinds 1974/1975 goeddeels vaststond (terwijl de bepaling pas op 1 januari 1992 in werking is getreden). Op grond van deze bepaling kan een werkgever die door een derde wordt aangesproken voor bij die derde ontstane schade door toedoen van de werknemer, slechts verhaal nemen op de werknemer indien sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid.9 Bij de totstandkoming van art. 7A:1639da BW merkte de wetgever in 1987/1988 op:

De wetgever onderkende daarom dat een overeenkomstige regel moet gelden voor alle andere gevallen waarin een werkgever door een fout van zijn werknemer schade lijdt:

De wetgever wilde daarbij voorkomen dat de schadevergoedingsplicht van de werknemer jegens de werkgever zou moeten worden bepaald door art. 6:74 BW. Uit art. 6:74 BW volgt namelijk dat in geval van (gewone) schuld van de schuldenaar bij het tekortschieten in de nakoming van zijn verbintenis (de arbeidsovereenkomst), in principe steeds aansprakelijkheid bestaat. Dat zou – aldus de parlementaire geschiedenis – voorbijgaan aan het in art. 6.3.2.2 lid 3 (thans art. 6:170 lid 3 BW) opgenomen uitgangspunt dat een werkgever, wanneer die kwalitatief wordt aangesproken voor schade veroorzaakt door een werknemer bij een derde, pas regres kan nemen op de werknemer in geval van opzet of bewuste roekeloosheid:

De wetgever merkte daarbij op dat de rechter art. 6:74 BW weliswaar zo zou kunnen uitleggen dat wanneer het gaat om een arbeidsovereenkomst een andere benadering zou moeten worden gehanteerd, maar de wetgever wilde uitdrukkelijk niet het risico lopen dat de rechter een andere opvatting zou huldigen. In dat verband stelde de wetgever, onder verwijzing naar voormeld Debrot-arrest en naar een in 1987 gewezen arrest waarin de ernstigverwijtmaatstaf werd herhaald in het kader van de aansprakelijkheid van de werknemer jegens de werkgever,13 dat de jurisprudentie van de Hoge Raad weliswaar in dezelfde richting ging als art. 6.3.2.2 lid 3, maar dat de formulering ‘ernstig verwijt’ daar wel van afwijkt. De wetgever wilde daarom buiten twijfel stellen dat geen verschil bestaat tussen ‘ernstig verwijt’ (dat was gebaseerd op ‘grove schuld’) enerzijds en ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ anderzijds:

De termen ‘grove schuld’ en ‘ernstig verwijt’ zijn door de wetgever in het arbeidsrecht dus losgelaten en vervangen voor de term ‘opzet of bewuste roekeloosheid’. De wetgever heeft echter benadrukt dat tussen de in de jurisprudentie ontwikkelde term ‘ernstig verwijt’ (gebaseerd op de wettelijke term ‘grove schuld’) enerzijds en de formulering ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ anderzijds in wezen geen verschil bestaat. Het voorgaande heeft geleid tot de invoering op 1 januari 1992 van art. 7A:1639da BW (oud, thans art. 7:661 BW).15 Later, in 1997, werd dit artikel vernummerd naar art. 7:661 BW.16 Bij diezelfde wet werd art. 7A:1638x vernummerd naar art. 7:658 BW en werd de daarin tot dan toe gehanteerde terminologie ‘grove schuld’ aangepast aan de terminologie ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ die vanaf 1992 werd gehanteerd in art. 6:170 lid 3 BW en art. 7A:1639da BW (oud, thans art. 7:661 BW).17 Art. 7A:1639da BW (oud, thans art. 7:661 BW) luidde:

Net zoals in art. 6.3.2.2 lid 3 BW (thans art. 6:170 lid 3 BW, dat eveneens in 1992 werd ingevoerd) werd in de laatste zin van art. 7:661 lid 1 BW toegevoegd: “Uit de omstandigheden van het geval kan, mede gelet op de aard van de betreffende overeenkomst, anders voortvloeien dan in de vorige zin is bepaald” (zie de onderstreepte tekst in het citaat). In de wetsgeschiedenis van art. 6.3.2.2 lid 3 BW wordt in dit verband expliciet het voorbeeld genoemd:

De wetgever bracht hiermee dus onder woorden dat de ondergeschikte- directeur (de bestuurder) al sneller aansprakelijk kon zijn jegens de werkgever-N.V. (de rechtspersoon) en dat daarvoor derhalve geen opzet of bewuste roekeloosheid was vereist. Die snellere aansprakelijkheid vloeit voort uit de omstandigheden van het geval en de aard van de overeenkomst. In dit geval een overeenkomst die mede door het vennootschapsrecht wordt gekleurd en die bovendien te vergelijken is met een vertegenwoordigings- en opdrachtrelatie zodat ook de artt. 6:171-172 BW iets zeggen over de relatie tussen de bestuurder en de rechtspersoon (zie par. 5.3.4, 5.3.5 en par. 10.2.3). De art. 6:171-172 BW bieden – anders dan art. 6:170 BW – de vertegenwoordiger en opdrachtnemer geen bescherming die erin bestaat dat alleen aansprakelijkheid ontstaat als sprake is van opzet en bewuste roekeloosheid. Uit het voorgaande kan het volgende geconcludeerd worden:

Uit het voorgaande zou kunnen worden geconcludeerd dat de term ‘ernstig verwijt’ een rationeel-grammaticale betekenis heeft die volgens de wetsgeschiedenis in wezen hetzelfde is als de term ‘grove schuld’ en de term ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ en die de wetgever expliciet niet wilde toepassen bij de beoordeling van aansprakelijkheid van bestuurders. Als we teruggaan naar mijn uiteenzetting over de betekenis van taal voor het recht in par. 2.2 dan zou het volgende gezegd kunnen worden. De wetgever omschreef de rechtstoestand ‘grove schuld’, althans ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ als de rechtstoestand ‘blauw’. Anders gezegd, de wetgever gebruikte daarvoor de term ‘blauw’. De wetgever heeft voorts expliciet bepaald dat de rechtstoestand ‘blauw’ moest worden losgelaten in het kader van art. 2:9 BW. Desondanks is de Hoge Raad, sinds Staleman/Van de Ven, de term ‘blauw’ gaan gebruiken in het kader van de rechtstoestand onbehoorlijk bestuur als bedoeld in art. 2:9 BW. Een grammaticaal-wetshistorische analyse leidt dan tot de conclusie dat het gebruik van deze term (dus de ernstigverwijtmaatstaf) niet te rechtvaardigen is bij de toepassing van art. 2:9 BW.

In de doctrine is al het voorgaande tot op heden niet uitvoerig onder de aandacht gebracht, althans tot een beïnvloeding van de doctrine heeft dat niet geleid. Dat Eykman en Van Schilfgaarde in 1986 en 1987 meenden dat de maatstaf van het ‘ernstig verwijt’ uit het arbeidsrecht ook kon worden toegepast bij bestuurdersaansprakelijkheidsrecht is, gelet op de intensieve ontwikkeling van het recht in die tijd, te begrijpen. Uit de hiervoor beschreven wetsgeschiedenis van art. 6:170 lid 3 BW (1975/1976) en art. 2:138/248 BW (1983/1984) was echter toch al een andere gevolgtrekking te maken. Ook daarna is de gevolgtrekking evenwel niet expliciet gemaakt (zo blijkt uit de literatuur die hiervoor in par 4.3 is uiteengezet), althans deze gevolgtrekking is daarna gerelativeerd. Zo werd in 1990 door Van der Grinten en Kortmann betoogd dat de bestuurder eenzelfde positie inneemt als de werknemer, dat art. 6:170 lid 3 BW naar analogie toepassing dient te vinden in de relatie tussen een vennootschap en diens bestuurder en dat er geen termen zijn om voor de directeur van de naamloze vennootschap de hoofdregel van 6.3.2.2 lid 3 BW niet te laten gelden.19 Dit dus in weerwil van de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis waarin toch vrij expliciet was bepaald dat voor de directeur juist een uitzondering op deze hoofdregel gold. De door een aantal schrijvers in het verleden ingenomen stelling dat bestuurders eerder aansprakelijk zouden moeten zijn dan werknemers, werd ook in 1998 nog afgedaan als een afwijking van de heersende opvatting.20

Nu zou men tegen de hiervoor genoemde conclusie kunnen inbrengen dat de betekenis van de termen ‘grove schuld’ en ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ in de wetsgeschiedenis van de verschillende hierboven genoemde wetsbepalingen niet noodzakelijkerwijs hetzelfde was en dat ik als het ware ‘appels’ met ‘peren’ vergelijk. Zo betoogde Wezeman in 2004:

Daartoe zou men dan tevens stellen dat de term ‘ernstig verwijt’ een geheel eigen betekenis heeft gekregen die los moet worden gezien van de voornoemde termen.22 Daarvoor zou steun kunnen worden ontleend aan het feit dat de term nu al lang wordt gebruikt in de rechtspraak en literatuur en zelfs in 2013 is gecodificeerd. Blauw is geen blauw meer, maar is, bij wijze van spreken, rood geworden. Zoals ik in de inleiding reeds noteerde, kan anno 2017 inderdaad gesteld worden dat de term ‘ernstig verwijt’ bij de beoordeling van interne bestuurdersaansprakelijkheid (de ernstigverwijtmaatstaf) een volledig eigen betekenis lijkt te hebben die niet meer aansluit bij zijn ontstaansgeschiedenis. De betekenis die de term had in het arbeidsrecht lijkt niet dezelfde als die hij nu heeft in het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht.23 ‘Ernstig verwijt’ betekent niet (meer) hetzelfde als ‘opzet’ of bewuste roekeloosheid’ en het lijkt – mede gelet op de door de Hoge Raad in Staleman/Van de Ven genoemde omstandigheden – aannemelijk dat de Hoge Raad slechts duidelijk wilde maken dat de rechter het door de bestuurder gevoerde ondernemingsbeleid objectief dient te toetsen waarbij rekening wordt gehouden met het gevaar van hindsight bias (maar zeker is dat niet). Zo zag Wezeman dat kennelijk ook in 2004:

Ik denk dat deze conclusie van Wezeman juist is, maar ik meen ook dat de benadering van de Hoge Raad rechtswetenschappelijk moeilijk verdedigbaar is omdat vanuit grammaticaal-wetshistorisch oogpunt geen rechtvaardiging bestaat om de term ‘ernstig verwijt’, met de (taalkundige en institutionele) betekenis die deze blijkens de wetsgeschiedenis heeft, toe te passen bij de beoordeling van aansprakelijkheid van een bestuurder jegens de rechtspersoon. Daar zijn ook nog de volgende argumenten voor te geven.

Het gaat hier om te beginnen niet om de uitleg van de betekenis van termen die in (de wetsgeschiedenis van) volstrekt verschillende wetboeken werden gehanteerd. Het gaat hier om de uitleg van termen die in (de wetsgeschiedenis van) hetzelfde Nederlandse Burgerlijk Wetboek worden gebruikt. De ene keer weliswaar in Boek 2 BW en de andere keer in Boek 6 en 7 BW, maar dat neemt niet weg dat sprake is van één Burgerlijk Wetboek dat bestaat uit een gelaagd systeem25 met talloze schakelbepalingen. Het ligt dan niet voor de hand om binnen dat systeem dezelfde termen te gebruiken voor verschillende betekenissen. Dit past ook niet bij de eerder in par. 2.3.4 aangehaalde parlementaire geschiedenis waarin is omschreven dat de cassatietaak van de Hoge Raad onder meer omvat de opdracht om in hoogste instantie de rechtseenheid te bewaken waarbij dit als volgt is omschreven:

Ook als men het arbeidsrecht en het ondernemingsrecht als afzonderlijke rechts gebieden zou beschouwen, zou het rechtsbegrip ‘ernstig verwijt’ dus alsnog eenvormig uitgelegd en toegepast moeten worden. Het recht is immers een samenhangend regelgebonden systeem.27

De hiervoor bedoelde eenvormige uitleg kan niet los worden gezien van het in par. 2.2 genoemde belang van taal voor het recht. De betekenis van woorden is, zoals gezegd, vaak zodanig discursief bepaald dat de taalgebruiker ze alleen maar kan gebruiken in de betekenis die zij hebben.28 Onze hedendaagse rechtscultuur is sterk gebonden aan geschreven en dus bedachte en gerationaliseerde vormen,29 hetgeen noopt tot een consequent gebruik van (de institutionele beroeps)taal. Dit heeft uiteraard ten doel het gevaar van verwarring te voorkomen. Dat gevaar is mijns inziens nog pregnanter aanwezig wanneer een term binnen eenzelfde rechtsgebied (het burgerlijk recht, maar dit is niet anders als men het arbeidsrecht en ondernemingsrecht – begrijpelijk – als verschillende rechtsgebieden zou beschouwen), in verschillende contexten een verschillende betekenis wordt toegedicht terwijl de verschillende betekenis in de te onderscheiden contexten niet wordt toegelicht.

De gangbare context van de term ‘ernstig verwijt’ was binnen het Burgerlijk Wetboek het arbeidsrecht. De gangbare betekenisgeving aan deze term was ‘grove schuld’. Toen de term ‘ernstig verwijt’ werd geïntroduceerd in de context van de bepaling in datzelfde Burgerlijk Wetboek die bestuurdersaansprakelijkheid betrof, werd – anders dan door Loth voorgeschreven in zijn hiervoor in par. 5.2.1 aangehaalde methodologische regels – in de rechtspraak en literatuur geen afwijkende betekenis gegeven aan deze term. Dit verklaart waarom na de introductie van de ernstigverwijtmaatstaf in de literatuur op grote schaal is stilgestaan bij de vraag hoe de term ‘ernstig verwijt’ zich verhoudt tot de termen ‘opzet’ en ‘bewuste roekeloosheid’ (waarover hierna in deze paragraaf meer). Het laat zien dat het niet consequent en onwenselijk is de in het kader van het arbeidsrecht gerationaliseerde vorm toe te passen in het ondernemingsrecht en deze thans een andere (taalkundig gerationaliseerde) betekenis te geven. Grammaticaal-wetshistorisch is dit niet te rechtvaardigen. Het leidt ook tot onduidelijkheid.

Daarnaast wordt in de literatuur reeds jarenlang gesproken over de verhouding tussen de arbeidsrechtelijke en de vennootschapsrechtelijke relatie van de bestuurder ten opzichte van de rechtspersoon. Ook een bestuurder, voor wie Boek 2 BW relevant is, is vaak een werknemer en ook voor de bestuurder gelden de bepalingen van Boek 6 en 7 BW (zie hierna in par. 5.3.5 meer over de derogerende werking van art. 2:9 BW). Als de term ‘ernstig verwijt’ een geheel eigen betekenis in het rechtspersonenrecht (Boek 2) zou hebben, die anders is dan in het arbeidsrecht (Boek 6 en 7 BW), dan zou de bestuurder die met beide rechtsgebieden te maken kan krijgen, beide termen dus verschillend moeten begrijpen afhankelijk van de aard van de eventuele aanspraken die jegens hem worden ingeroepen. In het rechtspersonenrecht wordt de kleur blauw gebruikt voor ‘onbehoorlijk bestuur’ en in het arbeidsrecht wordt de kleur blauw gebruikt voor ‘opzet of bewuste roekeloosheid’. Dat is niet wenselijk.

Sterker, het lijkt er juist op dat de dubbele rechtsbetrekking van de bestuurder heeft geleid tot de introductie van de term ‘ernstig verwijt’ (‘van de kleur en de rechtstoestand blauw’) in het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht. Daarbij werd zoals gezegd in 1986/1987 door Eykman30 en Van Schilfgaarde31 betoogd dat de aansprakelijkheid van een bestuurder niet anders moet worden beoordeeld dan die van een werknemer (par. 4.3). Van der Grinten en Kortmann betoogden, zoals eerder in deze paragraaf uiteengezet, voorts in 1990 dat de bestuurder eenzelfde positie inneemt als de werknemer. Zij stelden voorts dat art. 6:170 lid 3 BW naar analogie toepassing dient te vinden in de relatie tussen een vennootschap en diens bestuurder en dat er geen termen zijn om voor de directeur van de naamloze vennootschap de hoofdregel van 6.3.2.2 lid 3 BW niet te laten gelden.32 Welke bedoeling de Hoge Raad dan ook heeft gehad met de introductie van de term ‘ernstig verwijt’ in het arrest Staleman/Van de Ven, het hanteren van een verschillende betekenis voor een schuldgradatie-term die enerzijds wordt gehanteerd in (de wetsgeschiedenis van) Boek 6 en Boek 7 BW en anderzijds in (de wetsgeschiedenis van) Boek 2, is naar mijn mening met het voorgaande niet te rijmen.

Dat het belang van taal in dit verband zeker niet onderschat moet worden, blijkt ook uit het feit dat in de doctrine sinds Staleman/Van de Ven tot op heden nog steeds wordt stilgestaan bij de betekenis van de term ‘ernstig verwijt’, zowel bij interne als bij externe bestuurdersaansprakelijkheid. Daarbij wordt op consequente wijze aansluiting gezocht bij de schuldgradatie ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ of wordt de verhouding met deze schuldgradatie onderzocht. Dat laat zich naar mijn mening juist verklaren door de (taalkundige en institutionele) betekenis en oorsprong van de term ‘ernstig verwijt’ en de introductie daarvan in het interne bestuurdersaansprakelijkheidsrecht. Dat heeft tot onduidelijkheid geleid. Ook in de doctrine heeft men kennelijk veel moeite ermee om aan de term ‘blauw’ de kleur ‘rood’ te koppelen.

In het kader van interne bestuurdersaansprakelijkheid werd in 2000 door Asser/Maeijer bijvoorbeeld betoogd:

Ook Wezeman34 had zich toen in vergelijkbare zin uitgelaten. Klaassen stelde in 2000 dat het hiervoor geciteerde uitgangspunt van Maeijer ook door anderen wordt gehuldigd en dat veelal wordt aangenomen dat het criterium voor aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de rechtspersoon parallel loopt met het criterium voor aansprakelijkheid van de werknemer jegens zijn werkgever. Ook hij onderschreef die wenselijkheid. Klaassen noteerde evenwel dat het ‘gissen is’ of de Hoge Raad van oordeel is dat het criterium ‘ernstige verwijtbaarheid’ overeenkomt met het criterium ‘opzet of bewuste roekeloosheid’.35

Van Schilfgaarde en Winter meenden in 2003 echter dat het criterium ‘ernstig verwijt’ eerder tot bestuurdersaansprakelijkheid leidt dan ‘opzet of bewuste roekeloosheid’.36 Timmerman schreef voorts in 2003 dat bij het aansprakelijk stellen van een bestuurder (ex art. 2:9 BW) het accent zal liggen op de individuele verwijtbaarheid, dat het rechterlijk oordeel daarbij terughoudend zal moeten zijn en dat deze terughoudendheid gezocht moet worden in “het stellen van strenge eisen aan de mate van schuld van de aangesproken bestuurder”. Hij schreef voorts:

Dit vereist stellen van een bepaalde schuldgradatie door Timmerman werd later in 2004 ook door Wezeman betoogd. Nadat Wezeman alsnog onder uitdrukkelijke verwijzing naar de wetsgeschiedenis van art. 7:661 BW constateerde dat “verdedigbaar is (…) dat er weinig tot geen verschil bestaat tussen ernstige verwijtbaarheid en opzet en bewuste roekeloosheid in de zin van art. 7:661 BW” (onderstreping toegevoegd) betoogde hij:

Assink en Olden hebben in 2005 vervolgens getracht duiding te geven aan de term ‘ernstig verwijt’.39 Zij stonden daartoe eerst stil bij de zaak Staleman/ Van de Ven en stelden vast dat het gerechtshof in de zaak Staleman/Van de Ven zijn oordeel tot aansprakelijkheid van de bestuurders ex art. 2:9 BW kennelijk zou hebben gebaseerd op twee pijlers: ‘ernstig verwijt’ en ‘onbehoorlijke taakvervulling’. Zij schreven:

Vervolgens stonden zij kort stil bij de destijds in de literatuur bestaande uiteenlopende opvattingen over de verhouding tussen de term ‘ernstig verwijt’ en de schuldgradatie ‘opzet of bewuste roekeloosheid’. Zij stelden vervolgens:

Assink en Olden hadden – zo lijkt het – dus moeite met de term ‘ernstig verwijt’, althans zij konden deze niet goed plaatsen.42 Zij stelden verder vast dat uit hun analyse van de rechtspraak op dat moment niet viel af te leiden dat de Hoge Raad voor aansprakelijkheid van de bestuurder ‘een hoge mate van schuld’ vereist (zoals Timmerman net had gesteld) en concludeerden dat de begrippen ‘ernstig verwijt’ en ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ elkaar niet dekken. Uit het voorgaande blijkt dat ook Assink en Olden aanleiding zagen om in te gaan op het bewustzijn van de bestuurder en op de vraag of aansprakelijkheid uitsluitend kan ontstaan in geval van grove schuld, opzet of bewuste roekeloosheid. Zij beantwoordden die vraag evenwel ontkennend. Om de ernstigverwijtmaatstaf toch een plaats te kunnen geven, onderbouwden zij dat de verwijtbaarheid dient te zien op een objectief ondermaatse wijze waarop een bestuurder zich heeft gedragen (daar ben ik het mee eens) en dat de rechter terughoudend moet zijn bij het toetsen van ondernemingsbeleid (daar ben ik het ook mee eens). Dit laatste zou volgens Assink en Olden ‘plaats geven’ aan de ‘kwalificatie ernstig’: “niet het verwijt dient ernstig te zijn (want dat is een digitaal begrip), maar het bestuurlijk te kortschieten”. Zij concludeerden: “Onbehoorlijke taakvervulling ex art. 2:9 BW laat zich vertalen als en staat dus gelijk aan ernstig verwijtbaar bestuurlijk gedrag”.43 Als ik het goed begrijp zeiden zij hiermee dat ‘onbehoorlijk’ dezelfde betekenis heeft als ‘ernstig verwijtbaar’. Op deze wijze kon de term ‘ernstig verwijt’ volgens Assink en Olden kennelijk als het ware ingepast worden in art. 2:9 BW. Een consequentie van deze benadering is dat ‘(gewoon) verwijtbaar bestuurlijk gedrag’ dus niet onbehoorlijk zou zijn in de zin van art. 2:9 BW. Taalkundig zie ik evenwel niet in waarom – in het kader van de negatief beantwoordde aansprakelijkheidsvraag van art. 2:9 BW – dan nog over ‘verwijtbaar’ gedrag zou moeten worden gesproken.44

De aandacht voor de termen ‘opzet’ en ‘bewuste roekeloosheid’ bij interne bestuurdersaansprakelijkheid is vervolgens – zo lijkt het – enige tijd afgenomen. Bij externe bestuurdersaansprakelijkheid werd die aandacht in 2005 juist weer erop gevestigd toen Van Schilfgaarde schreef: “persoonlijk verwijt, bewuste roekeloosheid, ernstig verwijt, voldoende ernstig verwijt. Het is niet zo makkelijk om een duidelijke lijn in de rechtspraak van de Hoge Raad te ontdekken.”

Toen een jaar later het op externe bestuurdersaansprakelijkheid betrekking hebbende arrest Ontvanger/Roelofsen werd gewezen (zie par. 9.4.1), waarin de Hoge Raad de ernstigverwijtmaatstaf voor externe bestuurdersaansprakelijkheid introduceerde, schreef Wezeman in zijn noot bij dat arrest weer: “De Hoge Raad heeft in de afgelopen tien jaren een aantal keren beslist dat ook de interne aansprakelijkheid van art. 2:9 BW alleen kan intreden indien de bestuurder een ernstig verwijt treft. (…) De Hoge Raad trekt daarmee als het ware een voor werknemers jegens hun werkgevers in het algemeen geldende aansprakelijkheidsregel (vgl. art. 7:661 BW) door naar bestuurders van rechtspersonen.”45

In 2010 werden de term ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ opnieuw gehanteerd in de literatuur over interne bestuurdersaansprakelijkheid. Strik stelde in haar proefschrift dat aan de taakvervulling van bestuurders weliswaar hogere eisen mogen worden gesteld dan aan die van gewone werknemers, maar dat dit niet zonder meer betekent dat “bestuurders ook aansprakelijk behoren te zijn indien opzet of bewuste roekeloosheid ontbreekt”. Zij concludeerde verder:

Strik stelde verder dat het begrip ‘ernstig verwijt’, dat in het licht van art. 2:9 BW wordt gehanteerd, dezelfde inhoud heeft als het begrip ‘ernstig verwijt’ zoals bedoeld in jurisprudentie van vóór de invoering van Boek 7 BW.47 Los van de vraag waarom Strik deze mening was toegedaan, moet worden vastgesteld dat deze gedachte van Strik overeenkomt met de uitkomst van een correcte grammaticaal-wetshistorische analyse.48 Die grammaticaal-wetshistorische analyse laat namelijk zien dat zowel de grammaticale betekenis als de geschiedenis van de ernstigverwijtmaatstaf uit art. 2:9 BW zijn oorsprong heeft in de rechtspraak op het gebied van het arbeidsrecht (zie par. 4.2 en par 4.3). Toch komt de uitkomst van deze grammaticaal-wetshistorische analyse niet overeen met hoe men thans denkt over art. 2:9 BW (zoals hierna verder zal blijken).

In 2011 stond Huizink weer stil bij de term ‘opzet of bewuste roekeloosheid’.49 Onder de paragraaf met sprekende titel “Ernstige verwijtbaarheid vs. opzet of bewuste roekeloosheid” schreef hij:

Schild relativeerde in 2015 uiteindelijk het gegeven dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat geen verschil bestaat tussen enerzijds de term ‘ernstig verwijt’ en anderzijds de term ‘opzet of bewuste roekeloosheid’. Daartoe schreef hij:55

Hoewel Schild dat zelf niet zei, is uit zijn opmerkingen wel te herleiden dat de introductie van de ernstigverwijtmaatstaf vanuit grammaticaal-wetshistorisch perspectief lastig te rechtvaardigen is. Schild loste dit op door de term een nieuwe betekenis te geven die uitsluitend nog in het ondernemingsrecht relevantie heeft, waarbij hij stelde dat de term ‘bewuste roekeloosheid’ in het spraakgebruik een andere lading heeft dan de term ‘ernstig verwijt’. Dat die andere lading minst genomen niet vanzelfsprekend is, blijkt mijns inziens uit het feit dat in de literatuur zo veel is stilgestaan bij de vraag of de term ‘ernstig verwijt’ wel of niet gelijk te trekken is met de term ‘opzet of bewuste roekeloosheid’.

De hiervoor uiteengezette opmerkingen zijn allerminst slechts theoretisch. Dit blijkt bijvoorbeeld uit een recente uitspraak uit 2016 van de Hoge Raad, waarin een bestuurder van een stichting werd aangesproken op grond van art. 2:9 BW.57 In cassatie bepleitte de bestuurder dat met ‘ernstig verwijt’ hetzelfde wordt bedoeld als met ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ in de zin van art. 7:661 BW en dat dus steeds nodig is dat de bestuurder zich bewust is geweest van de ernstige verwijtbaarheid van zijn handeling of gedraging. In zijn conclusie moet A-G Spier dit weerleggen, maar de literatuur, rechtspraak en wetsgeschiedenis waarnaar hij in dat verband verwijst, geven hem niet veel houvast, hoewel Spier anders doet voorkomen. Alvorens hij op deze literatuur, rechtspraak en wetsgeschiedenis ingaat, overweegt Spier – wellicht wegens het gebrek aan houvast? – dat er “geen goede grond is om aan te nemen dat de Hoge Raad met “ernstig verwijt” iets anders heeft bedoeld dan wat daarmee in bestendige jurisprudentie tot uitdrukking wordt gebracht. Zou de Hoge Raad voor het anker van opzet of bewuste roekeloosheid hebben willen gaan liggen dan zou dat ongetwijfeld in (recente) arresten zijn overwogen.”58 Het punt is echter juist dat die bestendige jurisprudentie niet duidelijk maakt wat de ernstigverwijtmaatstaf betekent. Omdat de Hoge Raad zelf spreekt van een ‘ernstig verwijt’ en van een ‘hoge drempel voor aansprakelijkheid’, is het niet onbegrijpelijk dat de aangesproken bestuurder heeft doorgeprocedeerd en zich op het standpunt heeft gesteld dat sprake moet zijn van opzet of bewuste roekeloosheid. Wat betekent die hoge drempel anders? Het punt is voorts dat de literatuur, zoals uit het al het voorgaande blijkt, ook sterk verdeeld is geweest en geen duidelijkheid biedt. Spier gaat vervolgens in op de parlementaire geschiedenis, waarnaar ik ook in dit proefschrift herhaaldelijk verwijs.59 Hij overweegt (r.o. 4.4.):

Deze redenering van Spier doet mijns inziens geen recht aan de rechtsgeschiedenis, zoals deze blijkt uit hoofdstuk 4, en de wetsgeschiedenis, zoals deze blijkt uit par. 5.2.2. Anders dan Spier, meen ik dat het betoog in de parlementaire geschiedenis glashelder is. De wetgever heeft daarin namelijk (letterlijk) opgemerkt (zie par. 5.2.2):

Toen de wetgever dit in 1987/1988 duidelijk maakte, bestond de term ‘ernstig verwijt’ nog helemaal niet in het kader van art. 2:9 BW en had deze dus geen betekenis buiten het arbeidsrecht. De enige betekenis die de term had, was de betekenis die de rechter daaraan had gegeven in het kader van de twee door Spier zelf bedoelde arresten van de Hoge Raad op het gebied van arbeidsrecht (Spier verwees naar het Debrot-arrest en HR 3 april 1987, NJ 1987, 606, aangehaald in par. 4.2 en 4.3). Die betekenis was gebaseerd op de term ‘grove schuld’ uit het toen reeds bestaande art. 7A:1638x BW (zie par. 4.2) en – blijkens de wil van de wetgever – gelijk aan de betekenis van de term ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ in het pas later in 1992 ingevoerde art. 6:170 lid 3 BW en art. 7A:1639da BW. Het is dus niet zo dat de gelijkschakeling van de term ‘ernstig verwijt’ met de door de wetgever gekozen term ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ leunt op de bedoelde arresten. Integendeel, de wetgever constateerde dat de rechter in de bedoelde arresten bepaalde terminologie had gehanteerd en de wetgever wilde buiten twijfel stellen dat de betekenis daarvan dezelfde was als de door de wetgever in 1992 in art. 6:170 lid 3 BW en art. 7A:1639da BW (thans art. 7:661 BW) geïntroduceerde terminologie, die later, in 1997,60 ook in art. 7:658 BW (voormalig 7A:1638x BW) werd overgenomen (zie hierover par. 5.2.2). Dat is het prerogatief van de wetgever, die immers de wet bepaalt en daarbij de taal van de wet kiest (zie par. 1.3 en 2.2). Bovendien hebben de bedoelde arresten juist aan de basis gelegen van het hernieuwde gebruik van de term ‘ernstig verwijt’ in het kader van art. 2:9 BW, zo blijkt uit (i) de literatuur van o.a. Eykman, Van Schilfgaarde, Huizink, Van der Grinten, Kortmann, Maeijer en Dortmond, die in par. 4.3 uitvoerig is behandeld, (ii) de conclusie van A-G Mok bij Staleman/Van de Ven en (iii) het arrest Staleman/Van de Ven van de Hoge Raad. De stelling van Spier dat een ‘ernstig verwijt’ bezwaarlijk ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ kan inhouden, is niet te rijmen met dit alles.

In zijn noot bij voormeld arrest doet Schild het nog korter af. Na te hebben geconstateerd dat de genoemde parlementaire geschiedenis “al sinds jaar en dag voor enige verwarring zorgt”,61 merkt Schild op – ogenschijnlijk om die verwarring te bagatelliseren – dat deze parlementaire geschiedenis reeds taalkundig gezien niet juist kan zijn, omdat taalkundig de maatstaf van ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ een hogere graad van verwijtbaarheid uitdrukt dan de maatstaf ‘ernstig verwijt’. Indien de ernstigverwijtmaatstaf inwisselbaar zou zijn met de maatstaf van ‘opzet of bewuste roekeloosheid’, zou de Hoge Raad bovendien, aldus Schild, daar in dit arrest ongetwijfeld een overweging aan gewijd hebben. Ook deze taalkundige analyse van Schild rijmt naar mijn mening niet met de totstandkomingsgeschiedenis van de ernstigverwijtmaatstaf zoals blijkt uit hoofdstuk 4 en de wetsgeschiedenis zoals deze blijkt uit par. 5.2.2. Bovendien zou ik menen dat de Hoge Raad in eerste instantie zich moet verlaten op de taal die de wetgever heeft gekozen en de betekenis die de wetgever daaraan heeft gegeven (zie par. 2.2 en 2.3.2). Het feit dat in 2016 (bijna twintig jaar na het arrest Staleman/Van de Ven) nog steeds onduidelijkheid bestond over de betekenis van de ernstigverwijtmaatstaf, geeft het belang aan van die taal en van de betekenis die de wetgever daaraan heeft gegeven.

Voormeld belang komt duidelijk naar voren als men de vraag stelt hoe nu moet worden verklaard dat in de afgelopen jaren tot op heden zo veel is stilgestaan bij de term ‘opzet of bewuste roekeloosheid’? De wetsgeschiedenis liet namelijk geen twijfel erover bestaan dat de term ‘grove schuld’ (vgl. ‘opzet of bewuste roekeloosheid’) een te zware toetssteen vormde voor de aansprakelijkheid van bestuurders. Daarnaast heeft ook de Hoge Raad nimmer het standpunt ingenomen dat pas van bestuurdersaansprakelijkheid sprake kan zijn als sprake is van ‘opzet of bewuste roekeloosheid’.62 Evenmin is de Hoge Raad ingegaan op de verhouding tussen al deze termen. Toch is zoveel erover geschreven en toch wordt zelfs in 2016 (dus bijna 20 jaar na het arrest Staleman/Van de Ven) nog in hoogste instantie – bij de Hoge Raad – erover geprocedeerd. Dit verhoudt zich toch niet met het reeds in 1960 zo goed door A-G Langemeijer bij HR 11 november 1960 verwoordde uitgangspunt dat “de burger moet kunnen vertrouwen op wetsvoorschriften die bij onbevangen lezing op zich zelf slechts één uitlegging toelaten” en dat in ieder geval wenselijk is dat “een jurist hem in de regel omtrent de strekking van de wet kan voorlichten zonder dat dit moeite en dus kosten behoeft mede te brengen van de orde van grootte van die welke met een geding in drie instanties gepaard gaan” (zie par. 2.2).

Om een antwoord te geven op vraag waarom de afgelopen jaren tot op heden zo veel is stilgestaan bij de termen ‘opzet’ en ‘bewuste roekeloosheid’, kom ik nu terug bij mijn eerdergenoemde conclusie dat de term ‘ernstig verwijt’ een rationeel-grammaticale betekenis heeft die volgens de wetsgeschiedenis van art. 6:170 lid 3 BW, art. 7:661 BW en art. 2:138/248 BW in wezen hetzelfde is als de termen ‘grove schuld’ en ‘opzet of bewuste roekeloosheid’. Terwijl de wetgever deze laatste termen expliciet niet wilde toepassen bij de beoordeling van aansprakelijkheid van bestuurders, is de Hoge Raad de daaruit afgeleide term ‘ernstig verwijt’ in 1997 opnieuw gaan gebruiken. De term is in 2008 door de Hoge Raad bovendien ook nog ‘een hoge drempel voor aansprakelijkheid’ genoemd. Het is niet verwonderlijk dat men in het kader van de ernstigverwijtmaatstaf dus zo lang heeft stilgestaan bij de termen ‘opzet’ en ‘bewuste roekeloosheid’. Vergelijk ik dan appels met peren door de wetsgeschiedenis van art. 6:170 lid 3 BW, art. 7:661 BW respectievelijk art. 2:138/248 BW in onderlinge samenhang te lezen? Ik meen van niet. De taal van het recht reikt verder dan de grenzen van een Boek uit ons Burgerlijk Wetboek. Uit de hiervoor weergegeven literatuur en rechtspraak blijkt dat gedurende lange tijd discussie heeft bestaan over de betekenis van de ernstigverwijtmaatstaf en dat deze discussie in 2016 nog werd gevoerd. Die discussie is gevoerd langs de lijnen van de schuldgradaties ‘opzet’ en ‘bewuste roekeloosheid’. Dat laat zich verklaren door de oorsprong van de term ‘ernstig verwijt’ uit het arbeidsrecht en het feit dat deze term in de juridische taalgemeenschap63 (de institutionele beroepstaal) nog steeds een betekenis wordt toegedicht die men kennelijk niet los kan zien van een bepaalde schuldgradatie, terwijl een schuldgradatie juist geen rol speelt bij art. 2:9 BW (zie par. 3.8). De discussie is ontstaan door een onnodig, onjuist en ten onrechte niet-toegelicht gebruik van de term ‘ernstig verwijt’, die door de Hoge Raad bovendien is omschreven als een hoge drempel voor aansprakelijkheid, terwijl die term geen plaats behoort te hebben in het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht. Deze discussie is volgens mij dan ook niet nodig geweest.

Nadat Bakels uiteenzette dat de Hoge Raad soms meer inzicht in zijn achterliggende overwegingen zou kunnen geven, schreef hij:

De niet nader toegelichte introductie van de term ‘ernstig verwijt’ heeft naar mijn mening in de rechtsontwikkeling geleid tot deze ‘grote, en niet steeds voorzienbare gevolgen’. De oorzaak daarvan is naar mijn mening gelegen in het feit dat voornoemde introductie op basis van een grammaticaal-wetshistorische analyse niet te rechtvaardigen is.