4.3.8 Duur van de aanwijzingsperiode

Ingevolge art. 2:96 lid 1 BW kan de aanwijzing slechts geschieden voor ten hoogste vijf jaren en kan zij telkens voor niet langer dan vijf jaren worden verlengd. Geschiedt de aanwijzing in de statuten, dan vangt de termijn aan op de dag waarop de akte van oprichting of statutenwijziging wordt verleden. Vanuit praktische overwegingen verdient het aanbeveling om de datum waarop de uitgiftebevoegdheid eindigt eveneens in de statuten te vermelden.1 Gebeurt dat niet, dan verliest de statutaire bepaling na verloop van vijf jaar kracht.2 Indien de aanwijzing plaatsvindt middels besluit van de algemene vergadering, dan vangt de termijn aan op de datum waarop dat besluit wordt genomen.3 Met Van Solinge en Nieuwe Weme meen ik dat de algemene vergadering in haar besluit ook een later tijdstip kan noemen, zolang de totale duur de 5-jaars termijn maar niet overschrijdt.4

Is de duur van de aanwijzingsbevoegdheid bij de uitgifte van beschermingsprefs van belang? Bij de beantwoording van deze vraag is van belang om te onderscheiden tussen de wijze waarop de uitgifte van beschermingsprefs plaatsvindt. Geschiedt de uitgifte krachtens uitoefening door de stichting van een optie, dan is de duur niet zozeer van belang, althans als men met mij aanneemt dat de optie langer kan doorlopen dan de aanwijzingsbevoegdheid. Zodra het bestuur het recht tot het nemen van beschermingsprefs (optie) heeft verleend aan de stichting, kan de stichting te allen tijde de optie uitoefenen, ook al is het bestuur van de vennootschap niet langer het tot uitgifte bevoegde orgaan.5 De aanwijzingsbevoegdheid zou aldus voor de duur van één maand kunnen worden verleend, mits het bestuur dan binnen die maand besluit tot het verlenen van de optie.

Anders is het indien de uitgifte plaatsvindt krachtens besluit van het bestuur van de vennootschap en eventueel de stichting krachtens een putoptieovereenkomst gehouden is om de beschermingsprefs te nemen. Het initiatief ligt dan bij de vennootschap en het bestuur kan de uitgiftebevoegdheid alleen uitoefenen op het moment dat het ook daadwerkelijk tot uitgifte bevoegd is. In die situatie zal de uitgiftebevoegdheid voor de maximale duur van vijf jaar moeten worden verleend en vervolgens jaarlijks verlengd moeten worden, zodat de termijn ieder jaar een jaar opschuift. Op die wijze wordt de uitgiftebevoegdheid van het bestuur zoveel mogelijk in tijd vooruitgeschoven. Omdat de duur van de aanwijzing eigenlijk alleen van belang is voor beschermingsprefs die krachtens besluit van het vennootschapsbestuur worden uitgegeven, beperk ik me voor het in deze paragraaf aan de orde gestelde onderwerp tot de situatie waarbij uitgifte van de beschermingsprefs plaatsvindt krachtens uitgiftebesluit van het bestuur van de vennootschap.

Tot begin jaren negentig van de vorige eeuw was het usance om een vennootschapsorgaan voor de maximale duur van vijf jaar als het tot uitgifte van aandelen bevoegde orgaan aan te wijzen. Argumenten daarvoor waren de wens om een meerjarenbeleidsplan met bijbehorend emissiebeleid te kunnen voeren en het voorkomen van de situatie dat het bestuur aan het einde van de aanwijzingsperiode onder druk komt te staan om van de bevoegdheid gebruik te maken.6 Sinds die tijd is op de duur van de aanwijzingsbevoegdheid kritiek geuit.7 Aandeelhouders en dan met name institutionele beleggers vonden een termijn van vijf jaar te lang en wilde ieder jaar opnieuw aan de hand van de op dat moment geldende omstandigheden kunnen beoordelen of aanwijzing van het bestuur als het tot uitgifte bevoegde orgaan wenselijk was. Uit het Rapport Delegatie van emissiebevoegdheid 2008 blijkt dat het best practice is om de aanwijzingsduur voor wat betreft aandelen tot 18 maanden te beperken, gerekend vanaf het moment van het aanwijzingsbesluit.8 Er wordt niet met zoveel woorden gesproken van gewone aandelen. Omdat beschermingsprefs in een apart hoofdstuk in het rapport worden geadresseerd, neem ik aan dat deze best practice bepaling slechts op gewone aandelen ziet. Het komt mij voor dat bij beschouwingen over de optimale duur van de periode van de aanwijzing het de helderheid van de discussie ten goede komt indien daarbij duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen verschillende soorten aandelen.9 De vraag is dan ook of het voorgaande ook zou moeten gelden voor beschermingsprefs.

Bij beschermingsprefs hebben houders van andere aandelen geen voorkeursrecht.10 Eisma stelt dat de houders van gewone aandelen bij de uitgifte van beschermingsprefs voor wat betreft aanspraken op vermogen en winst niet of nauwelijks verwateren.11 Tegen deze opvatting wordt nog wel eens ingebracht dat bij uitgifte van beschermingsprefs de houders van gewone aandelen in een achtergestelde positie geraken, vooral wanneer het cumulatierecht is toegekend en dat dit de vennootschap geld kost omdat het preferente dividend niet aftrekbaar is van de fiscale winst terwijl de ontvangen rente op het gestorte preferente vermogen wel fiscaal wordt belast.12 Hier zou ik het volgende bij willen aantekenen. Beschermingsprefs worden niet uitgegeven met het oog om voor de vennootschap en haar aandeelhouders financiële voordelen te behalen, maar om de vennootschap te beschermen tegen een onvriendelijke overname of ongewenste concentratie van stemmenmacht. Aan invoering en toepassing van nagenoeg alle beschermingsmiddelen zijn kosten verbonden. Voor beschermingsprefs bestaan deze kosten bij uitgifte niet alleen uit het hiervoor genoemde verschil in belastbaarheid voor de vennootschapsbelasting, maar ook reeds voordat zij zijn uitgegeven uit andere kosten. Daarbij kan onder andere gedacht worden aan de kosten die zijn verbonden aan het beschikbaar krijgen en houden van de financiering (de bereidstellingsprovisie) en aan het oprichten en in stand houden van de stichting continuïteit die de beschermingsprefs moet nemen.13 Indien aandeelhouders het in het belang van de vennootschap en alle daarbij betrokkenen achten om beschermingsprefs in te voeren, zou het niet consequent zijn het niet in hun belang te achten deze in het zich voordoende geval ook daadwerkelijk uit te geven. Hierbij hoort een bevoegdheid om zulks te doen die ligt bij een ander orgaan dan de algemene vergadering voor de maximale periode die wettelijk en statutair is toegestaan. Willen aandeelhouders die bevoegdheid slechts voor een bepaalde periode toekennen, dan is de kans niet ondenkbeeldig dat deze bescherming op het cruciale moment niet of slechts ten dele kan worden gebruikt. Anders dan in art. 2:96 lid 1 BW worden noch in de wet, noch in beursvoorschriften, noch in de NCGC voorschriften gegeven omtrent de duur van de uitgiftebevoegdheid van door de algemene vergadering aan te wijzen andere organen in het kader van de uitgifte van beschermingsprefs. Ook het Rapport Delegatie van de emissiebevoegdheid 2008 noemt geen duur. Aanwijzing van het bestuur als het tot uitgifte van beschermingsprefs bevoegde orgaan voor de duur van vijf jaar acht ik wenselijk en is ook toelaatbaar.