7.10 Verdeling van de kosten van het onderzoek, hoofdelijkheid en regres

Van iedere persoon op wie kosten van het onderzoek worden verhaald, moet steeds kunnen worden vastgesteld of hij voor het geheel of voor een bepaald deel van de kosten aansprakelijk is.1 De Ondernemingskamer kan de kosten van het onderzoek verdelen over verschillende personen en daarbij ook in een hoofdelijke veroordeling voorzien. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan de Ondernemingskamer de ene betrokkene hoger aanslaan dan de ander.2 Kostenverhaal moet dan wel worden verzocht ten aanzien van de verschillende betrokkenen.3 De verdeling van kosten over verschillende betrokkenen sluit een oordeel over de verwijtbaarheid van deze betrokkenen in zich.4 Van belang is dat de Ondernemingskamer haar oordeel dienaangaande deugdelijk motiveert (par. 7.9.3.4).

De Ondernemingskamer gaat regelmatig over tot een hoofdelijke veroordeling in de kosten van het onderzoek.5 Dit past ook bij het aansprakelijkheidskarakter van art. 2:354 BW. Art. 6:6 lid 2 BW vestigt immers enkel hoofdelijke verbondenheid voor schuldenaren die ten aanzien van eenzelfde schuld ieder voor het geheel ‘aansprakelijk’ zijn.6

In Bobel voerde een aantal verweerders aan dat een veroordeling krachtens art. 2:354 BW niet hoofdelijk mag of kan zijn. De Ondernemingskamer verwierp dit verweer: als ieder van de betrokkenen voor het geheel van de kosten van het onderzoek aansprakelijk moet worden gehouden, is ingevolge art. 6:6 lid 2 BW de hoofdelijkheid gegeven. In cassatie werd hierover niet geklaagd.7 Overigens leidde de Ondernemingskamer de aansprakelijkheid van de verweerders af uit ‘de omstandigheden die uiteindelijk tot de enquête hebben geleid.’ Daarmee is niet de juiste toets bij toepassing van art. 2:354 BW aangelegd, waarover par. 7.9.3.2.8

Ook in Leaderland overweegt de Hoge Raad dat art. 2:354 BW strekt tot vergoeding van de schade van de rechtspersoon die bestaat in het betalen van de kosten van het onderzoek. Indien de Ondernemingskamer oordeelt dat de kosten van het onderzoek voor het geheel op ieder van twee of meer personen kunnen worden verhaald, zijn die personen krachtens art. 6:6 lid 2 BW hoofdelijk verbonden.9 Art. 6:6 lid 2 BW wordt daarmee ruim uitgelegd.10 De Hoge Raad benoemt in Leaderland overigens niet uitdrukkelijk dat de betrokken personen dan wel in gelijke mate verwijtbaar moeten hebben gehandeld. In Leaderland oordeelde de Ondernemingskamer eerder wel dat bestuurders Ustinov en Vasilyev verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid bij Leaderland en hen van het wanbeleid een persoonlijk verwijt valt te maken.11 De Ondernemingskamer bracht daarbij geen onderscheid aan in de verwijtbaarheid tussen beide bestuurders. Hen kan dus in gelijke mate een persoonlijk verwijt van het wanbeleid worden gemaakt en zij zijn dus in gelijke mate aansprakelijk voor de kosten van het onderzoetekstOok uit Text Lite volgde reeds dat een hoofdelijke veroordeling mogelijk is als het verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek toewijsbaar is ten aanzien van verschillende betrokkenen en zij in gelijke mate verwijtbaar hebben gehandeld.12 Een hoofdelijke veroordeling hoort overigens ook bij aansprakelijkheid op grond van art. 2:11 BW jo. art. 2:354 BW, waarover par. 7.9.2.4.13

Aparte vermelding verdient hier nog de Spiegelenburg-beschikking. De Ondernemingskamer veroordeelde hier één bestuurder in de volledige kosten van het onderzoek en één bestuurder in een derde van die kosten.14 Meer dan de volledige kosten van het onderzoek kan de verzoeker echter niet verhalen via art. 2:354 BW – de wettekst staat daaraan in de weg. De Ondernemingskamer erkent dit ook; zij bepaalde dat de bestuurders in de verhouding 4:1 draagplichtig waren in de kosten van het onderzoek.15

De Ondernemingskamer combineerde de verdeling van de kosten van het onderzoek in Spiegelenburg met een hoofdelijke veroordeling. Josephus Jitta meent dat de Ondernemingskamer hier onterecht concludeert tot een hoofdelijke veroordeling, omdat beide bestuurders niet voor het geheel van de kosten van het onderzoek aansprakelijk zijn, maar de kosten tussen hen worden verdeeld. De schakel van hoofdelijkheid is volgens hem bovendien niet nodig om verhaal door de bestuurder die meer dan zijn aandeel in de kosten van het onderzoek heeft voldaan, op de andere bestuurder mogelijk te maken.16 Deze kritiek is niet geheel terecht. Voor een hoofdelijke veroordeling is immers niet vereist dat meer personen voor de gehele kosten van het onderzoek aansprakelijk zijn. Het lijkt erop dat de Ondernemingskamer in Spiegelenburg heeft gemeend dat beide bestuurders individueel en concreet verantwoordelijk zijn voor een onjuist beleid dat een derde deel van de kosten van het onderzoek representeert. Voor dat deel kan dan een hoofdelijke veroordeling worden uitgesproken, want het betreft een gedeelde verantwoordelijkheid. Een onjuist beleid dat twee derde deel van de kosten van het onderzoek representeert is toe te rekenen aan één bestuurder; daarvoor kan geen hoofdelijke veroordeling worden uitgesproken.