5.2.1 De Adviescommissie voor het Burgerlijk Procesrecht en de discovety

De Adviescommissie voor het Burgerlijk Procesrecht (hierna de ABP1 ) heeft het onderwerp inderdaad opgepakt en heeft bezien of de huidige regeling van de exhibitieplicht van art. 843a Rv aanpassing behoeft en, zo ja, op welke wijze.

Het advies is aan de minister van justitie aangeboden bij brief van 14 juli 2008.2 Opvallend is dat in het advies geen enkele uitspraak van welke feitenrechter dan ook is genoemd waarin die rechter heeft geoordeeld over het inzagerecht van art. 843a Rv, terwijl er op 1 juli 2008 over de periode vanaf 1 januari 2002 al 181 uitspraken over dit artikel op rechtspraak.nl waren gepubliceerd. Het is mij ook niet duidelijk geworden of de leden wel kennis hebben genomen van die gepubliceerde uitspraken, maar ze alleen niet hebben vermeld.

Uit niets blijkt dat de leden van de ABP kennis hebben genomen van bijvoorbeeld Ekelmans, die in zijn boekje bijna alle, zo niet alle rechtspraak tot begin 2007 heeft vermeld betrekking hebbend op art. 843a Rv.3 Er wordt verder geen aandacht besteed aan hetgeen ik al eerder had geschreven over de vraag of de praktijk uit de voeten kon met de huidige tekst van art. 843a Rv.4 Dit heeft geleid tot een toch wel eenzijdig advies dat toegeschreven lijkt te zijn naar de wens van een nieuwe op Anglo-Amerikaanse leest geschoeide regeling, waarbij bijvoorbeeld geen woord is gewijd aan hetgeen de commissie Storme in haar Rapprochement DJ heeft opgemerkt en voorgesteld over de inzage in stukken. Een voorbeeld van die eenzijdigheid van het advies: art. 843a Rv lid 4 bepaalt dat aan de vordering tot afgifte van stukken geen gehoor hoeft te worden gegeven indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. De ABP schrijft dat in de praktijk deze bepaling wel wordt uitgelegd dat als bewijs ook langs andere weg kan worden verkregen, afgifte van bescheiden niet nodig is en een daarop gerichte vordering wordt afgewezen. Op zich zelf zijn dergelijke praktijkvoorbeelden in de vorm van verschillende uitspraken inderdaad te vinden. Er zijn echter net zoveel uitspraken te vinden waarin de feitenrechter zonder al teveel omhaal van woorden dit bestanddeel naast zich neerlegt. Zo overweegt het hof Den Bosch in een zaak waarin zeven jaar daarvoor een onderzoek is geweest dat is neergelegd in een rapport, dat reeds op grond van dit tijdsverloop een verhoor van getuigen niet meer als substituut kan dienen van terbeschikkingstelling van het rapport. De inhoud van een getuigenverklaring is immers afhankelijk van hetgeen de getuige zich herinnert omtrent hem bekende, uit 1997 daterende feiten, waarbij niet onaannemelijk is dat de betrokken partijen niet alle details zullen hebben onthouden. Daar tegenover staat dat in het rapport die feiten in 1997 zijn vastgelegd en het rapport dus een authentieke bron vormt. Het genuanceerde beeld dat het rapport kan verschaffen, kan niet eenvoudig door het horen van getuigen worden verkregen.5 Ekelmans en ik hebben in onze eerdere boekjes ook al gemotiveerd uiteengezet dat dit bestanddeel zodanig abstract van aard is en in de parlementaire geschiedenis zo rudimentair is ingevuld, dat aan de woorden 'redelijkerwijs kan aangenomen worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder de verschaffing is gewaarborgd' een beperkte, zo niet uiterst beperkte, werking kan (en moet) worden gegeven. Een herschrijving van art. 843a Rv is daarvoor niet nodig.6

Ekelmans en ik stonden overigens niet alleen in dit standpunt. Asser schreef over deze woorden in lid 4 van art. 843a Rv al in 2002 dat op dit punt niet te hoge drempels moeten worden opgeworpen. Het verkrijgen van inzage, afschrift of uittreksel van een stuk is in de regel een veel effectiever middel om de benodigde gegevens te verkrijgen dan het horen van getuigen. Hij verdedigt zelfs letterlijk dat er in het algemeen niet te krenterig moet worden gedaan met de mogelijkheid om belangrijke stukken op tafel te krijgen in het kader van de feitenvaststelling.7

De ABP stelt in haar Advies een zevental uitgangspunten voorop en wel, zakelijk weergegeven, de volgende.