9.3 Managementovereenkomst: overeenkomst van opdracht of arbeidsovereenkomst

[310] Op grond van de managementovereenkomst worden werkzaamheden verricht tegen beloning. Als op zo’n overeenkomst Nederlands recht van toepassing is, is het een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW of een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 lid 1 BW.1 Een arbeidsovereenkomst impliceert een gezagsverhouding, terwijl die bij opdracht juist ontbreekt.2 In een arbeidsovereenkomst moet de arbeid persoonlijk worden verricht.3 Volgens Verhulp brengt dit mee dat de werknemer een natuurlijk persoon moet zijn.4 Op arbeidsovereenkomsten is het arbeidsrecht van toepassing en dat kent veel regels die in meer of mindere mate dwingend zijn.5 Driekwartdwingende regels zijn wettelijke bepalingen waarvan uitsluitend bij cao of publiekrechtelijke regeling kan worden afgeweken.

In de volgende paragrafen komt dat karakter van het arbeidsrecht her en der naar voren, voor zover relevant in het kader van dit onderzoek. Op de verschillen tussen arbeidsovereenkomst en opdracht wordt op deze plaats niet ingegaan.6

De managementovereenkomsten die figureren in de enquêterechtspraak, zijn gesloten tussen enerzijds de rechtspersoon en anderzijds ofwel een andere rechtspersoon, dan wel een natuurlijke persoon. In het eerste geval is de wederpartij niet een natuurlijke persoon, en kan dus met zekerheid worden gezegd dat het geen arbeidsovereenkomst is.7 In het tweede geval, als de wederpartij een natuurlijke persoon is, kan niet altijd uit de beschikking van de Ondernemingskamer worden afgeleid of de managementovereenkomst te kwalificeren is als een arbeidsovereenkomst of als een opdracht.8

[311] De toepasselijkheid van vreemd recht op de managementovereenkomst blijft buiten beschouwing.9 Ook voert het te ver om de vraag te bespreken, of partijen vreemd recht van toepassing kunnen verklaren in geval de managementovereenkomst naar Nederlands moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst, beheerst door het arbeidsovereenkomstenrecht met zijn dwingendrechtelijke karakter. Overigens valt in de beschikkingen van de Ondernemingskamer nauwelijks iets te lezen over het op concrete management­overeenkomsten toepasselijke recht. Daaruit leid ik uit af dat de vraag naar het toepasselijke recht in de beslissingen zelden een rol speelt.

[312] Een opdrachtgever kan de overeenkomst opzeggen.10 Aan de hand van de regels van Boek 6 BW moet worden vastgesteld of de opzegging wanprestatie oplevert en tot schadeplichtigheid van de opdrachtgever leidt.11 Als een overeenkomst van opdracht door de opdrachtnemer in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf is aangegaan, dan is loon verschuldigd.12 Overeenkomsten, die kunnen worden gekwalificeerd als overeenkomst van opdracht, waarbij geen loon verschuldigd is, zijn voor het onderwerp niet interessant en blijven dus onbesproken.13 De wettelijke regels voor opdracht maken onderscheid tussen opdrachtgevers die natuurlijke persoon zijn en opdrachtgevers die rechtspersoon zijn.14 In het kader van dit onderzoek is de rechtspersoon de opdrachtgever en daarom wordt hierna met opdrachtgever steeds een rechtspersoon bedoeld.