7.7.5.10 Conclusie

De Nederlandse optieregeling kan met recht complex genoemd worden. Niet alleen vanwege het aantal optievoorwaarden, maar ook vanwege de (buiten)wettelijke uitzonderingen op deze voorwaarden. In onderstaand overzicht is dit inzichtelijk gemaakt door per voorwaarde te laten zien welke uitzondering er geldt respectievelijk welke uitzonderingen er gelden. Zo gelden er ten aanzien van de materiële optievoorwaarde, de 90%-eis, maar liefst zeven uitzonderingen, terwijl er ten aanzien van één van die uitzonderingen twee uitzonderingen op de uitzondering gelden!

Naar mijn mening kan niet gezegd worden dat de door Nederland gestelde materiële en formele optievoorwaarden op voorhand in strijd zijn met art. 137 lid 1, onderdeel b jo. lid 2 Btw-richtlijn. Alleen ten aanzien van de eis dat de huurder het onroerend goed – wil hij voldoen aan de 90%-eis – in gebruik genomen moet hebben in het boekjaar waarin hij het onroerend goed met btw is gaan huren alsmede het verval van de optie wegens het niet (tijdig) in kennis van de verhuurder en de inspecteur van een onderschrijding, is naar mijn mening twijfel mogelijk over de richtlijnconformiteit. Dat de overige optievoorwaarden toegestaan zijn, betekent niet dat zij wenselijk zijn. Integendeel! Door de materiële voorwaarde, de 90%-eis, en de daaraan gekoppelde referentieperiode wordt maar in beperkte mate recht gedaan aan de ratio van de optie voor belaste verhuur, het beginsel van de fiscale neutraliteit. Door de 90%-eis kan btw blijven ‘hangen’ indien de huurder het onroerend goed voor minder dan 90% gaat gebruiken voor aftrekgerechtigde doeleinden. Het hoge percentage van 90 is door de wetgever gekozen om er zeker van te zijn dat een einde zou komen aan de onwenselijke verhuurconstructies. Omdat de 90%-eis leidt tot overkill, hadden deze constructies naar mijn mening beter aangepakt kunnen worden door de invoering van de normale waarde als maatstaf van heffing in gelieerde verhoudingen al dan niet in combinatie met een verlenging van de herzieningsperiode voor onroerende goederen. Het is naar mijn mening wenselijk om alsnog voor dit alternatief te kiezen en de 90%-eis te schrappen. Hierdoor zouden ook de uitzonderingen op de 90%-eis en de uitzonderingen daarop geschrapt kunnen worden, hetgeen ook vanuit het oogpunt van de rechtszekerheid wenselijk te noemen is. Hoewel Nederland niet de enige lidstaat is die een 90%-eis stelt en er zelfs een aantal lidstaten zijn die de lat nog hoger leggen, zijn er ook genoeg lidstaten die de ‘aftreklat’ (veel) lager leggen of zelfs in het geheel geen eisen stellen aan de persoon van de huurder. Een optieregeling voor de verhuur van onroerend goed kan kennelijk ook prima functioneren zonder een 90%-eis.

Ook ten aanzien van de formele voorwaarden is het de vraag of deze noodzakelijk zijn. De eis dat sprake is van een gezamenlijke keuze voor belaste verhuur is niet nodig om de huurder te beschermen tegen een onverhoedse verhoging van de huurprijs met btw, aangezien die verhoging op grond van het civiele recht slechts mogelijk is indien de verhuurder en de huurder dit overeengekomen zijn. Bovendien komt het mij voor dat de huurder die geen onroerend goed met btw wenst te huren zich ook niet zal wenden tot een verhuurder die een onroerend goed met btw wenst te verhuren. In de meeste lidstaten die de optie voor belaste verhuur kennen wordt instemming van de huurder dan ook niet geëist. Dat de gezamenlijke keuze voor een belaste verhuur moet blijken uit de schriftelijke huurovereenkomst of het optieverzoek aan de inspecteur en dat in deze overeenkomst of dit verzoek voorgeschreven informatie moet staan, zijn naar mijn mening evenmin noodzakelijke optievoorwaarden. De keuze voor belaste verhuur zou ook kunnen blijken uit de factuur van de verhuurder, terwijl de factuurvereisten mijns inziens een waarborg vormen dat uit de factuur te herleiden is welk onroerend goed dit betreft. Een blik over de grens laat zien dat er genoeg lidstaten zijn die het ook zonder deze formele optievoorwaarden kunnen stellen. Niettemin lijken voormelde formele voorwaarden in de praktijk geen hoge drempel op te werpen voor het opteren voor belaste verhuur waardoor er naar mijn mening evenmin grote bezwaren bestaan tegen het handhaven van deze formele voorwaarden.

Dat de huurder de verhuurder en de inspecteur tijdig in kennis moet stellen wanneer hij in enige boekjaar niet (meer) voldoet aan de materiële voorwaarde, de 90%-eis, is begrijpelijk indien de verhuur daardoor niet (langer) belast is. In dat geval dient de verhuurder immers de ten onrechte in aftrek gebrachte btw te corrigeren en heeft de huurder de door de verhuurder in rekening gebrachte btw ten onrechte in aftrek gebracht. Niet begrijpelijk en ook onnodig is het om deze ‘kennisgevingsvoorwaarde’ ook te stellen indien sprake is van een incidentele, redelijkerwijs niet voorzienbaar onderschrijding van de 90%-eis die geen gevolgen heeft voor de belaste verhuur. Dat de Staatssecretaris van Financiën in het verleden goedkeurde dat in die situatie de kennisgeving achterwege kon blijven bevestigt dit. Wordt, zoals hiervoor bepleit, ervoor gekozen om de 90%-eis in te wisselen voor de invoering van de normale waarde als maatstaf van heffing in gelieerde huurverhoudingen al dan niet in combinatie met een verlenging van de herzieningstermijn, dan bestaat aan deze ‘kennisgevingsvoorwaarde’ geen behoefte meer en kan deze formele voorwaarde worden geschrapt.