9.2 De balans opgemaakt: zeven bevindingen

De kern van dit onderzoek wordt gevormd door een zevental bevindingen. De eerste houdt in dat op grond van de art. 6:173, 174, 179 en 181 een cumulatieve aansprakelijkheid van de bedrijfsmatige gebruiker en bezitter niet mogelijk is: steeds is of de één of de ander de kwalitatief aansprakelijke. Ten tweede is verdedigd dat de aansprakelijkheid van de bedrijfsmatige gebruiker in art. 6:181 ten opzichte van de bezitter in art. 6:173, 174 en 179 steeds het uitgangspunt vormt, terwijl de bezittersaansprakelijkheid ‘slechts’ dienst doet als vangnet ingeval een bedrijfsmatige gebruiker ontbreekt. Ten derde meen ik dat het op hulppersonen betrekking hebbende art. 6:170 – en niet art. 6:171 – als inspiratiebron heeft te gelden voor de toepassing van art. 6:181 betreffende hulpzaken. De vierde bevinding houdt in dat onder het bedrijfsbegrip van art. 6:181 iedere ‘professional’ wordt verstaan die gebruiker is van de in art. 6:173, 174 of 179 bedoelde zaken. Ten vijfde meen ik dat het gebruiksbegrip van art. 6:181 ingevuld behoort te worden aan de hand van ‘zeggenschap’, hetgeen tot verschillende uitkomsten kan leiden bij de in art. 6:173, 174 en 179 te onderscheiden gevallen van aansprakelijkheid. Als zesde bevinding heeft te gelden dat het functioneel verband-vereiste van art. 6:181 (‘in de uitoefening van’) als zelfstandige toepassingsvoorwaarde van praktisch geringe betekenis is en in feite ‘slechts’ de grondnorm van art. 6:181 nog eens uitdrukt. Ten slotte wordt ten zevende van belang geacht dat het criterium ‘gebruik in de uitoefening van een bedrijf’ in art. 6:181 steeds als één geheel moet worden gezien: de verschillende elementen van dit criterium zijn weliswaar te onderscheiden maar moeten in de praktijk steeds in onderling verband worden bezien. In het navolgende zal ik nog eens nader afzonderlijk bij deze belangrijkste uitkomsten van mijn onderzoek stilstaan en de zeven bevindingen samengevat weergeven.

– Binnen het stelsel van de art. 6:173, 174, 179 en 181 rust de kwalitatieve aansprakelijkheid steeds op de bezitter óf de bedrijfsmatige gebruiker.1

Een gelijktijdige kwalitatieve aansprakelijkheid voor dezelfde schade van de bezitter én bedrijfsmatige gebruiker is binnen het stelsel van art. 6:173, 174, 179 en 181 uitgesloten: van cumulatie is geen sprake. Evenmin mag de benadeelde naar eigen inzicht een keuze tussen beiden maken: alternativiteit is daarmee ook niet aan de orde. Art. 6:181 heeft – voor wat betreft de aansprakelijke persoon – exclusieve werking ten opzichte van de bezitter uit art. 6:173, 174 en 179. In het voetspoor hiervan heeft art. 6:181 evenzeer exclusieve werking ten opzichte van de ‘bijzondere’ personen binnen afd. 6.3.2 BW waarvoor de bezitter in bepaalde gevallen ‘inwisselbaar’ is: de erfpachter (art. 6:174 lid 2, eerste zin), medebezitter (art. 6:180 lid 1), verkrijger onder opschortende voorwaarde (art. 6:180 lid 2), alsmede de ouder/voogd (art. 6: 183 lid 2). Van andere orde binnen afd. 6.3.2 BW zijn de ‘bijzondere’ personen als de weg-, waterstaatswerk-, leiding- en kabelbeheerder (art. 6:174 lid 2, tweede zin), alsmede de exploitant van een ondergronds werk (art. 6:174 lid 3). Hun aansprakelijkheid staat (deels) ‘los’ van het systeem van aansprakelijkheid van hetzij de bezitter hetzij de bedrijfsmatige gebruiker. Voor de beheerders uit art. 6:174 lid 2 geldt dat zij als dé kwalitatief aansprakelijke worden aangewezen los van de vraag naar het bezit of bedrijfsmatige gebruik. De aansprakelijkheid voor ondergrondse werken in art. 6:174 lid 3 kan daarentegen wél op de bezitter in art. 6:174 lid 1 rusten, maar niet op de bedrijfsmatige gebruiker in art. 6:181.

De leden 2 en 3 van art. 6:181, die zien op situaties van meerdere bedrijfsmatige gebruikers, hebben in die zin exclusieve werking dat de aansprakelijkheid telkens louter op de ‘eindgebruiker’ rust. Art. 6:181 heeft geen exclusieve werking ten opzichte van andere kwalitatieve aansprakelijkheden binnen afd. 6.3.2 BW dan die uit art. 6:173, 174 en 179: voor dezelfde schade kan behalve deze aansprakelijkheden tevens nog een kwalitatieve aansprakelijkheid op grond van bijvoorbeeld art. 6:169, 170 of 171 bestaan. Deze ‘andere’ aansprakelijkheden kunnen rusten op een ‘echte derde’, maar ook op de in art. 6:173, 174, 179 en 181 genoemde bezitter of bedrijfsmatige gebruiker zelf. Tevens laat art. 6:181 de aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162) of overeenkomst (art. 6:74) onverlet, welke aansprakelijkheden eveneens op een echte ‘derde’ maar ook op de bezitter of bedrijfsmatige gebruiker zelf kunnen rusten. Is sprake van schade door een gebrekkige zaak waarop afd. 6.3.3 BW ziet, dan is juist deze afdeling exclusief toepasselijk: náást de kwalitatieve aansprakelijkheid van de producent bestaat voor dezelfde schade geen kwalitatieve aansprakelijkheid van de in art. 6:173 en 181 bedoelde bezitter of bedrijfsmatige gebruiker van de zaak. Cumulatie van art. 6:181 jo. 174 alsook art. 6:181 jo. 6:175 enerzijds en afd. 6.3.3 BW anderzijds is wel mogelijk.

De exclusieve werking van art. 6:181 ten opzichte van art. 6173, 174 en 179 is verklaarbaar aan de hand van de gedachte dat aan deze kwalitatieve aansprakelijkheden een veronderstelde zorgplicht voor de zaak ten grondslag ligt. Kwalitatief aansprakelijk is degene die ‘verantwoordelijk’ wordt geacht voor het door de zaak aanrichten van schade. ‘Verantwoordelijkheid’ berust op zeggenschap, waarmee de aansprakelijkheid telkens berust bij degene die in de beste positie verkeert invloed op de aan de zaak verbonden risico’s uit te oefenen en schade te voorkomen. Zodra een ander dan de bezitter een in art. 6:173, 174 en 179 bedoelde zaak in de uitoefening van zijn bedrijf ex art. 6:181 gebruikt, is de bezitter niet (meer) ‘verantwoordelijk’ voor het eventueel door de zaak aanrichten van schade. Alsdan is het ook niet billijk de bezitter daarvoor (toch) met een kwalitatieve aansprakelijkheid te belasten. Een vergelijkbare gedachtegang verklaart waarom in geval van terbeschikkingstelling van een zaak voor bedrijfsmatige gebruik aan een ander (de leden 2 en 3 van art. 6:181), niet (langer) de ‘uitlener’ maar enkel de ‘inlener’ als aansprakelijke heeft te gelden. Het perspectief van ‘invloed op de risico’s’ verklaart ook waarom in geval van schade door een productiegebrek afd. 6.3.3 BW exclusieve werking heeft ten opzichte van art. 6:173 en 181: niet de bezitter of bedrijfsmatige gebruiker wordt geacht de grootste mate van ‘verantwoordelijkheid’ te dragen voor schade door gebreken die tijdens het productieproces zijn ontstaan, maar de producent. De rol voor ‘zeggenschap’ binnen art. 6:181 wordt geoperationaliseerd door het gebruiksbegrip van deze bepaling (zie hierna ‘bevinding V’).

– De kwalitatieve aansprakelijkheid van de bedrijfsmatige gebruiker vormt het uitgangspunt, die van de bezitter doet ‘slechts’ dienst als vangnet.2

In de literatuur en rechtspraak wordt op het gebied van de kwalitatieve aansprakelijkheid voor zaken de bezitter structureel als centrale figuur gezien en de bedrijfsmatige gebruiker als een uitzondering daarop. Mijn analyse van de bedoeling van de wetgever leert echter dat – juist andersom – art. 6:181 als ‘vooropstaande’ aansprakelijkheid heeft te gelden en de bezittersaansprakelijkheden van art. 6:173, 174 en 179 dienst doen als ‘vangnet’. Dit betreft een breuk met het verleden, in het bijzonder met de aansprakelijkheid voor dieren uit art. 1404 OBW, dat wel als directe voorloper van art. 6:181 jo. 179 wordt beschouwd. In art. 1404 OBW stond de aansprakelijkheid van de eigenaar van het dier nadrukkelijk ‘voorop’ en vormde die van de gebruiker daarop slechts een uitzondering van praktisch geringe betekenis. Dat binnen het stelsel van de art. 6:173, 174, 179 en 181 de aansprakelijkheid van de bedrijfsmatige gebruiker vóór die van de (particuliere) bezitter gaat, sluit aan bij de bredere opzet van afd. 6.3.2 BW en ook afd. 6.3.3 BW: over nagenoeg de gehele linie heeft de wetgever de aansprakelijkheid in de eerste plaats of zelfs louter gelegd bij de ‘professional’ – in tegenstelling tot bij ‘de particulier’. De formulering in het Loretta-arrest – en in navolging daarvan inmiddels de literatuur en feitenrechtspraak –, inhoudende dat art. 6:181 een ‘verlegging’ van aansprakelijkheid bewerkstelligt van de bezitter naar de bedrijfsmatige gebruiker komt niet zuiver voor. Dit impliceert immers dat binnen het stelsel van de art. 6:173, 174, 179 en 181 de aansprakelijkheid in uitgangspunt telkens op de bezitter rust, die daarvan wordt ‘bevrijd’ zodra een bedrijfsmatige gebruiker valt aan te wijzen. Mijns inziens ware het zuiverder de term exclusieve werking van art. 6:181 aan te houden: wanneer een bedrijfsmatige gebruiker valt aan te wijzen, is daarmee dé aansprakelijke persoon gegeven en wordt aan de persoon van de bezitter als ‘vangnet’ niet toegekomen.

De praktische betekenis van de door mij voorgestane onderlinge hiërarchie tussen de bedrijfsmatige gebruiker en bezitter is ten eerste dat ingeval aan de toepassingsvoorwaarden van art. 6:181 is voldaan het bezit van de zaak geen rol speelt. Dit is met name van belang in gevallen waarin het bezit van de schadeveroorzakende zaak onduidelijk is en niet meer of nog maar moeilijk valt te achterhalen. Ten tweede brengt de onderlinge hiërarchie met zich dat zodra het bezit en bedrijfsmatige gebruik van de zaak zich in dezelfde hand bevinden, de aansprakelijkheid aanknoopt bij de hoedanigheid van bedrijfsmatige gebruiker, niet bij die van de bezitter. Dit is in ieder geval van praktisch belang voor de vraag naar de eventuele verzekeringsdekking (AVP of AVB) in het voorliggende geval. Ten derde geldt dat nu art. 6:181 géén uitzonderingskarakter heeft maar juist doorgaat voor ‘hoofdregel’, een ruime uitleg in plaats van een terughoudende toepassing van art. 6:181 in de rede ligt. Ten vierde kan het systeem van de wet in grensgevallen als ‘afrondingsfactor’ dienst doen: bij twijfel over het in een concreet geval aannemen van een aansprakelijkheid van de bedrijfsmatige gebruiker óf bezitter gaat van art. 6:181 een ‘absorberende’ werking uit. Tot slot is de onderlinge hiërarchie van belang voor de stelplicht en bewijslast. Het regime van art. 1404 OBW, inhoudende dat de benadeelde steeds ermee kon volstaan de eigenaar van het schadeveroorzakende dier aan te spreken, aan wie het vervolgens ter bevrijding van aansprakelijkheid was aan te tonen dat ten tijde van de schadeveroorzaking een ander ‘gebruiker’ van zijn dier was, valt niet te ‘projecteren’ op de aansprakelijkheid van de bezitter en bedrijfsmatige gebruiker in art. 6:181 jo. (173, 174 en) 179. De materiële rechtsregel luidt vandaag de dag namelijk niet – in het spoor van art. 1404 OBW – ‘de bezitter is aansprakelijk, tenzij’, maar ‘de bedrijfsmatige gebruiker is aansprakelijk, bij gebreke waarvan de aansprakelijkheid rust op de bezitter’. Acht de benadeelde de bezitter aansprakelijk, dan draagt eerstgenoemde mede de bewijslast van het feit dat art. 6:181 in de gegeven omstandigheden niet toepasselijk is. Acht de benadeelde een persoon als bedrijfsmatige gebruiker aansprakelijk, dan draagt de benadeelde eveneens de bewijslast, nu van het feit dat met betrekking tot de aangesprokene (wel) aan het in art. 6:181 omschreven feitencomplex is voldaan. In beide gevallen is zijdens de zich verwerende aangesproken partij sprake van een bestrijdend – en niet een bevrijdend – verweer. Wel zal voor de aangesprokene ten opzichte van de benadeelde in bepaalde gevallen een ‘verzwaarde stelplicht’ kunnen gelden.

Verweert de op voet van art. 6:181 aangesprokene zich door te verwijzen naar een ander als bezitter, dan betreft dat geen steekhoudend verweer: ter toepassing van art. 6:181 doet vanwege haar exclusieve werking als gezegd niet terzake wie de ‘achterliggende’ bezitter van de zaak is.

– De toepassing van art. 6:181 dient geïnspireerd te worden op art. 6:170, niet op art. 6:171.3

Vanuit bronnen rondom art. 6:181 zelf – wetsgeschiedenis, rechtspraak, literatuur en ook de rechtsvergelijking – wordt maar beperkt (principiële) richting gegeven aan de werkingssfeer van deze bepaling. In de literatuur en rechtspraak is wel aangenomen dat het op zaken betrekking hebbende art. 6:181 als ‘tegenhanger’ van het voor personen geldende art. 6:171 heeft te gelden, waarmee deze aansprakelijkheid ook het oriëntatiepunt voor de uitleg van art. 6:181 is. Ik meen echter dat art. 6:181 evenzeer als ‘tegenhanger’ van art. 6:170 heeft te gelden, terwijl de term ‘tegenhanger’ niet duidt op een juridisch-inhoudelijke samenhang maar op de tegenstelling tussen een aansprakelijkheid voor zaken (art. 6:181) versus personen (art. 6:170 en 171). Wanneer de vraag naar de juridisch-inhoudelijke samenhang wordt bezien, blijkt art. 6:181 meer gemeen te hebben met art. 6:170 dan met art. 6:171. Dit vindt zijn oorzaak in de zelfstandigheid van de in art. 6:171 bedoelde hulppersoon, die als ‘tegenkracht’ fungeert bij het ‘binnenhalen’ van een dergelijk persoon in de risicosfeer door diens opdrachtgever. Een ‘tegenkracht’ vergelijkbaar met de zelfstandigheid van een op voet van art. 6:171 ingeschakelde hulppersoon ontbreekt binnen art. 6:181 en art. 6:170.

Een plaatsbepaling van art. 6:181 ten opzichte van art. 6:170 en 171 is relevant, aangezien art. 6:170 met het accent op ‘zeggenschap’ ruim wordt uitgelegd, terwijl art. 6:171 aan de hand van een ‘eenheidsgedachte’ restrictief wordt toegepast. Dat art. 6:181 – geïnspireerd op art. 6:170 – een ruime uitleg toekomt, sluit aan bij de bevinding dat art. 6:181 in de verhouding met de bezittersaansprakelijkheden van art. 6:173, 174 en 179 géén uitzonderingskarakter heeft maar juist ‘voorop’ staat (zie ‘bevinding II’). Bij de interpretatie van de drie kernbegrippen van art. 6:181 (bedrijf, gebruik, functioneel verband) zal dan ook een ruime uitleg het uitgangspunt zijn, waarbij ‘zeggenschap’ een dominante rol vervult.

– Het bedrijfsbegrip van art. 6:181 ziet op de ‘professional’.4

De theoretische argumenten ter rechtvaardiging van de kwalitatieve aansprakelijkheid van degene die een ‘bedrijf’ uitoefent, zijn niet alleen valide in geval van ‘traditionele’ of ‘typische’ bedrijfsactiviteiten. De diverse in de parlementaire geschiedenis aangevoerde argumenten als gevaarverhoging, opspoorbaarheid, overzichtelijkheid, verzekering/schadespreiding, eenheid, profijt en zorg voor de zaak hebben evengoed betekenis in geval van een beroepsmatig gebruik of overheidsgebruik (waaronder begrepen het vrije beroep en de klassieke overheid) van de in art. 6:173, 174 en 179 bedoelde zaken. Dit geldt temeer nu het profijtbeginsel – dat bij de klassieke overheid nog wel eens kan ontbreken – in dit verband geen beslissende betekenis toekomt. De voornoemde argumenten staan evenmin in de weg aan de toepassing van art. 6:181 op ‘organisaties’ die niet (goed) in de termen bedrijf, beroep en overheid zijn te vangen, zoals ziekenhuizen of onderwijsinstellingen.

Van belang is ook hier de plaatsbepaling van art. 6:181 ten opzichte van art. 6:170 en 171. Het bedrijfsbegrip van art. 6:171 komt weliswaar een ruime uitleg toe door naast een ‘typisch’ bedrijf ook het beroep met bedrijfsmatige trekken en het overheidsbedrijf te omvatten, maar deze ruime uitleg wordt in zekere zin beperkt door het uitzonderlijke karakter van deze aansprakelijkheid.5 Voor een dergelijke beperking bestaat bij de onderlinge afbakening van lid 1 en 2 van art. 6:170 echter geen grond, een onderscheid dat is gelegen in de professionele versus de particuliere of privésfeer. Nu art. 6:181 betreffende hulpzaken juridisch-inhoudelijke samenhang vertoont met art. 6:170 lid 1 – en niet met art. 6:171 – betreffende hulppersonen, ligt het in de rede dat ook art. 6:181 een aansprakelijkheid in de professionele sfeer vestigt. Schade door zaken in de particuliere of privésfeer wordt dan bestreken door het ‘vangnet’ van de (particuliere) bezitter in art. 6:173, 174 en 179. De eveneens aan art. 6:181 verwante kwalitatieve aansprakelijkheden van art. 6:185 e.v. (productenaansprakelijkheid) en art. 6:175 (gevaarlijke stoffen) doen de aansprakelijkheid ook enkel rusten op de ‘professional’. Gelet op de theoretische argumenten achter het bedrijfsbegrip van art. 6:181 en de inbedding van dit artikel in het kwalitatieve aansprakelijkheidsrecht, valt onder ‘bedrijf’ in de zin van art. 6:181 aldus iedere ‘professionele’ gebruiker van de in art. 6:173, 174 en 179 bedoelde zaken. Hieronder valt in ieder geval iedere rechtspersoon en ieder natuurlijk persoon die beroeps- of bedrijfsmatig handelt. Hieronder valt ook de overheid (zowel het overheidsbedrijf als de klassieke overheid). En ook andersoortige ‘organisaties’ zoals niet alleen de reeds genoemde ziekenhuizen en onderwijsinstellingen maar ook verenigingen, stichtingen en kerkelijke instellingen zullen in beginsel onder het begrip ‘professional’ vallen. Het bedrijfsbegrip van art. 6:181 beoogt alleen het gebruik van zaken in de particuliere c.q. privésfeer buiten de aansprakelijkheid te houden.

– Het gebruiksbegrip van art. 6:181 wordt ingevuld met ‘zeggenschap’: zeggenschap over het schadeveroorzakende element van de door de art. 6:173, 174, 175 en 179 bestreken ‘gevaarsobjecten’.6

De aansprakelijkheid van art. 6:181 is gekoppeld aan het ‘gebruik’ van de zaak. Dit is een juridisch-technische term, die niet wordt uitgelegd conform het normale spraakgebruik. Het gebruiksbegrip van art. 6:181 komt een ruime uitleg toe, waarbij het element zeggenschap een dominante rol vervult. Dat zeggenschap (ook) een rol vervult ter toepassing van art. 6:181 sluit niet alleen aan bij een op art. 6:170 geïnspireerde uitleg van deze bepaling (zie ‘bevinding III’), maar ook bij het feit dat de diverse kwalitatieve aansprakelijkheden in afd. 6.3.2 BW vanuit historisch en dogmatisch perspectief zijn afgeleid van een zorgplicht voor de zaak. De in art. 6:181 jo. 173, 174 en 179 geregelde aansprakelijkheid voor zaken berust dan ook op een veronderstelde zorgplicht voor (de deugdelijkheid en veiligheid van) de zaak, van welke zorg anderen – ‘buitenstaanders’ – afhankelijk zijn. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat met het stelsel van art. 6:181 jo. 173, 174 en 179 is beoogd de aansprakelijkheid steeds te leggen bij degene die wordt geacht (de grootste mate van) ‘verantwoordelijkheid’ te dragen voor de door de zaak aangerichte schade. Deze verantwoordelijkheid berust op aspecten van zorg en zeggenschap. Deze aspecten spelen in dit verband overigens geen rol om het gedrag van de kwalitatief aansprakelijke te karakteriseren, maar om te bepalen op wie de kwalitatieve aansprakelijkheid behoort te rusten. De wetgever acht het ‘billijk’ de aansprakelijkheid steeds te leggen bij degene die het beste in staat wordt geacht invloed op de aan de zaak verbonden gevaren uit te oefenen en verwezenlijking daarvan te voorkomen. Onder ‘invloed op de risico’s’ kan zowel het voorkomen van verwezenlijking van het aan de zaak verbonden gevaar worden begrepen als het juist in de hand werken of ‘opwekken’ daarvan. Uit het aspect van zorg en zeggenschap vloeien andere (praktische of economische) aspecten als ‘duidelijkheid’, de eenheidsgedachte, het profijtbeginsel en het voorkomen van onnodige verzekeringslasten voort of gaan daarachter schuil. Nu het er aldus om gaat steeds de ‘verantwoordelijke’ aan te wijzen voor het specifieke gevaar dat de in art. 6:173, 174, 175 en 179 bedoelde zaken nu juist tot ‘bijzonder’ gevaarlijk maakt, kan de kwalitatief aansprakelijke worden omschreven als degene met (de grootste mate van) zeggenschap over het schadeveroorzakende element waartegen de betreffende kwalitatieve aansprakelijkheid beoogt te beschermen. Aangezien de door art. 6:181 bestreken aansprakelijkheden van art. 6:173, 174, 175 en 179 zien op uiteenlopende gevaarsobjecten die niet alle hetzelfde schadeveroorzakende element hebben, kan de toepassing van deze algemene maatstaf leiden tot verschillende uitkomsten bij de te onderscheiden gevallen van kwalitatieve aansprakelijkheid. Van belang is onder meer dat roerende zaken en opstallen (pas) ‘verhoogd’ gevaarlijk in geval van een ‘gebrek’, terwijl dieren en gevaarlijke stoffen naar hun aard ‘verhoogd’ gevaarlijk zijn.

Voor de in art. 6:173 bedoelde roerende zaken geldt dat degene die hiermee feitelijk handelt, het gevaar van schade wegens een (verborgen) gebrek in de hand werkt. Bovendien bestaat de keuze om niet feitelijk te handelen met de zaak, waardoor mogelijke schade door een (verborgen) gebrek kan worden voorkomen. Degene die (toch) feitelijk handelt met een roerende zaak wordt geacht ‘verantwoordelijk’ te zijn voor schade door een (verborgen) gebrek in de zaak: hij wordt geacht het aansprakelijkheidsrisico van dergelijke schade te hebben aanvaard. Het bewaren (en vervoeren) van roerende zaken valt in beginsel buiten het gebruiksbegrip van art. 6:181: de band van de bewaarder (en vervoerder) is bij gebreke van een feitelijk handelen met de zaak niet ‘sprekend’ genoeg om een kwalitatieve aansprakelijkheid voor de door een (verborgen) gebrek in de zaak veroorzaakte schade te rechtvaardigen.7 Wel komt de term ‘gebruik’ hier in die zin een ruime uitleg toe, dat ook het onder zich hebben van een roerende zaak met het oog op en na afloop van het (eigenlijke) feitelijke handelen door art. 6:181 wordt bestreken.

Om belast te worden met de in art. 6:179 geregelde aansprakelijkheid voor dieren is een feitelijk handelen met het dier niet nodig. Een dier is reeds naar zijn aard ‘verhoogd’ gevaarlijk; de enkele aanwezigheid van een dier creëert al het ‘verhoogde’ gevaar waartegen art. 6:179 bescherming beoogt te bieden. Degene die een dier alleen al onder zich houdt, werkt daarmee reeds het ‘verhoogde gevaar’ van schade door de eigen energie daarvan in de hand. Bovendien wordt degene ‘in wiens handen’ het dier zich bevindt geacht in de beste positie te verkeren om door het dier aan te richten schade te voorkomen. Zodoende kan ingevolge art. 6:181 niet alleen degene die feitelijk met een dier handelt, maar eveneens de bewaarder (en ook vervoerder) van een dier ‘verantwoordelijk’ worden geacht voor daardoor uit eigen energie aangerichte schade. In dit perspectief past dat de aansprakelijkheid voor de in art. 6:175 bedoelde gevaarlijke stoffen, die eveneens naar hun aard ‘verhoogd’ gevaarlijk zijn, rust op degene die deze ‘gebruikt of onder zich heeft’ (lid 1), waarbij als aansprakelijke personen ook de bewaarder en daarmee gelijk te stellen personen als de vervoerder worden genoemd (lid 2).

Uitgangspunt bij de aansprakelijkheid voor schade door de in art. 6:174 bedoelde opstallen is dat de ‘verantwoordelijkheid’ voor de staat waarin een dergelijke onroerende zaak zich bevindt nadrukkelijk(er) op de eigenaar rust: ook wanneer een opstal ‘uit handen’ wordt gegeven aan een ander voor bedrijfsmatig gebruik, wordt de eigenaar nog altijd geacht de grootste mate van invloed te kunnen uitoefenen op de bescherming van derden tegen eventuele schadelijke werkingen daarvan. Degene die een opstal van een ander bedrijfsmatig gebruikt, handelt in de regel met die zaak zélf ook niet feitelijk: de opstal biedt ‘slechts’ het dak waaronder de eigenlijke bedrijfsactiviteiten – waarbij de in art. 6:173, 175 en 179 bedoelde zaken veelal een belangrijk rol spelen – worden verricht. Met andere woorden, de bedrijfsmatige gebruiker van een opstal werkt vaak niet het ‘verhoogde’ gevaar van schade door een (verborgen) gebrek in de opstal in de hand, terwijl deze persoon zich evenmin in de beste positie bevindt invloed uit te oefenen op de staat waarin de opstal verkeert. Wanneer het schadeveroorzakende gebrek in de opstal losstaat van de bedrijfsvoering, behoort niet de ‘toevallige’ gebruiker van de opstal maar de eigenaar als daarvoor ‘verantwoordelijk’ de aansprakelijkheid te dragen. Houdt het schadeveroorzakende gebrek echter wél verband met de wijze waarop de opstal bedrijfsmatig wordt gebruikt – het gebouw of werk blijkt bijvoorbeeld niet bestand tegen het overmatige trillen en schokken afkomstig van in de opstal verrichte werkzaamheden, of de opstal is ongeschikt voor het specifieke (gevaarzettende) gebruik dat daarvan wordt gemaakt –,8 dan is niet (langer) de eigenaar maar de gebruiker de ‘verantwoordelijke’ voor de aangerichte schade. Deze gedachtegang komt ook tot uitdrukking in de tenzij-clausule van lid 1 van art. 6:181. Het door de wetgever ‘billijk’ geachte resultaat ligt echter al besloten in de vuistregel van art. 6:181 lid 1 zelf, zodat bedoelde tenzij-clausule als afzonderlijk vereiste geen zelfstandige betekenis heeft maar kan worden geacht de ‘grondnorm’ van art. 6:181 nog eens uit te drukken.

Overigens zal net als degene die een opstal bedrijfsmatig gebruikt ook degene die een opstal enkel onder zich houdt (bewaarder/beheerder) in beginsel niet ingevolge art. 6:181 met de aansprakelijkheid van art. 6:174 zijn belast. In geval van het beheer van een opstal is van een feitelijk handelen met de opstal zélf, waardoor het gevaar van schade door een (verborgen) gebrek in de hand wordt gewerkt, evenmin sprake. En ook als de feitelijke zorg voor de opstal door de eigenaar ‘uit handen’ wordt gegeven aan een ander als de beheerder, blijft de ‘verantwoordelijkheid’ voor de staat waarin het gebouw of werk verkeert (onderhoud, inspectie, treffen van maatregelen) in de eerste plaats liggen bij de eigenaar. Beheerders die (mede) zijn belast met taken betreffende de kwaliteit en het onderhoud van de opstal, dragen ingevolge art. 6:181 niet zelf de aansprakelijkheid ex art. 6:174, maar zijn veeleer als hulppersonen van de eigenaar te beschouwen om zijn ‘verantwoordelijkheid’ voor de (deugdelijke) staat van de opstal waar te maken.

In situaties van terbeschikkingstelling van de in art. 6:173, 174 en 179 bedoelde zaken, beoogt lid 2 van art. 6:181 uit te drukken dat de aansprakelijkheid steeds op ‘de laatste in de keten’ rust. Deze bepaling komt als overbodige uitwerking van de vuistregel van art. 6:181 lid 1 voor, aangezien aan de hand van de vraag naar de (grootste mate van) zeggenschap over de aan de betreffende zaak verbonden risico’s telkens al wordt uitgekomen bij de ‘meest relevante laedens’, meestal de ‘eindgebruiker’. Ook in geval van het gebruik van zaken in concernverband of anderszins onderling gelieerde bedrijven zal steeds aan de hand van ‘zeggenschap’ de meest aangewezen persoon aansprakelijk zijn, hetgeen doorgaans de (feitelijke) ‘eindgebruiker’ zal zijn.

Ook lid 3 van art. 6:181, dat ziet op de terbeschikkingstelling van gevaarlijke stoffen, komt overbodig voor. Art. 6:175 lid 1 en 2 brengen reeds mee dat de kwalitatieve aansprakelijkheid voor een gevaarlijke stof telkens berust bij degene ‘in wiens handen’ deze zich bevindt, aangezien die persoon wordt geacht de meeste invloed te hebben op de aan de stof verbonden risico’s. Dit stelsel leidt in geval van het bedrijfsmatig ter beschikking stellen van een stof door de één aan een ander al ertoe dat de kwalitatieve aansprakelijkheid rust op ‘de laatste in de keten’, dezelfde persoon die art. 6:181 lid 3 op het oog heeft.

Een en ander laat overigens onverlet de mogelijkheid dat van meerdere professionals tegelijk kan worden gezegd eenzelfde zaak te ‘gebruiken’. Gedacht kan worden aan verschillende personen die tezamen één bedrijf uitoefenen of aan twee verschillende bedrijven die gezamenlijk dezelfde zaak gebruiken (zoals twee aannemers en één steiger op een bouwlocatie). De betrokken professionals zijn dan naar analogie van art. 6:180 lid 1 (medebezitters) en 6:182 (mede-exploitanten) hoofdelijk jegens de benadeelde verbonden op basis van art. 6:181 lid 1.

De beoordeling van de kwalitatieve aansprakelijkheid voor schade door zaken toebehorende aan een ingeschakelde zelfstandige hulppersoon past ook in de voornoemde op ‘zeggenschap’ gebaseerde gedachtegang. Het kenmerk van een zelfstandige hulppersoon is dat ‘zeggenschap’ over deze persoon bij diens opdrachtgever ontbreekt. In beginsel is het aan deze hulppersoon zélf – en niet (mede) aan diens in art. 6:181 bedoelde opdrachtgever – om zorg te dragen voor de deugdelijkheid en het veilig functioneren van zijn hulpmiddelen en derden tegen de eventuele schadelijke werking daarvan te beschermen. Nu het derhalve de zelfstandige hulppersoon is met de grootste mate van invloed op de aan zijn zaken verbonden risico’s, kwalificeert in beginsel alleen hij – en niet (ook) diens opdrachtgever – als gebruiker ex art. 6:181 lid 1. Dit is anders in geval van ‘schijnzelfstandigheid’, aangezien in dergelijke situaties de relevante zeggenschap geheel of ook deels bij de betreffende opdrachtgever berust. Alsdan kwalificeert (alleen) deze laatste als ‘gebruiker’ in de zin van art. 6:181 lid 1 dan wel is een hoofdelijke aansprakelijkheid van opdrachtgever en opdrachtnemer ex art. 6:181 lid 1 aan de orde.

Ten slotte geldt dat het aanknopen bij ‘zeggenschap’ niet met zich brengt dat íeder feitelijk handelen met een roerende zaak (art. 6:173) of íeder onder zich houden van een dier (art. 6:179) tot aansprakelijkheid op grond van art. 6:181 leidt. Gedoeld wordt op de ‘vluchtige’ gebruiker of bewaarder van een zaak (de tankende taxichauffeur langs de snelweg) of dier (de behandelend dierenarts op het erf van de bezitter), die aldus maar kortdurend of incidenteel ‘bemoeienis’ met de zaak of het dier heeft.9 Voor deze personen is de mogelijkheid om invloed op de risico’s uit te oefenen maar beperkt: hun zeggenschap is in tijd, ruimte en/of zelfstandigheid beperkt, terwijl soms ook nog een zekere afstand tot de zaak bestaat vanwege een gebrek aan deskundigheid en vaardigheden. In plaats van de ‘toevallige’ gebruiker of bewaarder is er een ander die een meer ‘sprekende’ band met het object heeft, veelal degene in wiens ‘organisatie’ de zaak is ingebed. Niet de vluchtige passant die (de organisatie van) een ander als ‘gast’ tegemoet treedt behoort kwalitatief aansprakelijk te zijn, maar degene die zijn veronderstelde zorgplicht voor de zaak uit hoofde van een meer bestendige band met die zaak ook kan waarmaken.

– Het functioneel verband van art. 6:181 heeft als zelfstandig vereiste praktisch geringe betekenis.10

Het functioneel verband-vereiste van art. 6181 (‘in de uitoefening van’) drukt uit dat de bedrijfsmatige gebruiker niet kwalitatief aansprakelijk is voor íedere schadeveroorzaking door de in art. 6:173, 174 en 179 bedoelde zaken: het schadeveroorzakende gebruik van de zaak dient een zekere functionele samenhang te vertonen met diens bedrijfsactiviteiten. Het functioneel verband-vereiste van art. 6:181 is als zelfstandige toepassingsvoorwaarde van praktisch geringe betekenis. Door zijn ruime uitleg zal het vereiste in de praktijk maar zelden een punt van discussie opleveren, terwijl de(zelfde) afbakening van de aansprakelijkheid veelal reeds kan plaatsvinden langs de band van het gebruiks- en bedrijfsbegrip van art. 6:181. Wanneer bepaald gebruik van een zaak te ver verwijderd van de bedrijfsvoering wordt geacht om een aansprakelijkheid ex art. 6:181 te rechtvaardigen, kan immers aangenomen worden dat het betreffende bedrijf ten tijde van de schadeveroorzaking geen ‘gebruiker’ van de zaak (meer) was, dan wel dat de zaak op dat moment niet ‘als’ bedrijf werd gebruikt.

Voor zover toch zelfstandige betekenis (lees: een verhelderende rol) wordt toegekend aan het functioneel verband-vereiste van art. 6:181 – waarbij voornamelijk aan grensgevallen moet worden gedacht –, kan voor de beoordeling daarvan inspiratie worden opgedaan bij het functioneel verband van art. 6:170. Zo zullen het element van kansvergroting en een zeggenschapseis ook relevant zijn voor het functioneel verband van art. 6:181, alsmede de aan art. 6:170 te ontlenen gezichtspunten die daaruit voortvloeien c.q. daarvan een uitwerking vormen, zoals de aard van het gebruik, de plaats en het tijdstip daarvan en de betrokkenheid van hulpmiddelen van de op voet van art. 6:181 aangesprokene.

In veel gevallen zal het functioneel verband van art. 6:181 spoedig aangenomen kunnen worden. Zo zal uit de aard der aansprakelijkheid van art. 6:181 doorgaans al voldaan zijn aan het gezichtspunt ‘betrokkenheid van hulpmiddelen’ van het aangesproken bedrijf. Een schadeveroorzakend gebruik van een ‘bedrijfsmiddel’ zal zodoende maar moeilijk in geen enkel verband kunnen staan met haar bedrijfsactiviteiten. In geval van het tijdens ‘diensttijd’ en op de bedrijfslocatie gebruiken van zaken die de ex art. 6:181 aangesprokene toebehoren of door deze ter beschikking zijn gesteld, zal het functioneel verband nauwelijks voor betwisting vatbaar zijn. Discussie zou zich kunnen voordoen met betrekking tot ‘oneigenlijk’ gebruik van zaken binnen het bedrijf en het gebruik van zaken op de grens van de bedrijfs- en privésfeer. Ook in deze laatste twee situaties/grensgevallen is het bepaald niet uitgesloten dat het schadeveroorzakend gebruik van de zaak (nog) in de bedrijfsrisicosfeer van de ex art. 6:181 aangesprokene valt.

Ook de aansprakelijkheid voor schade door zaken van een op voet van art. 6:171 ingeschakelde hulppersoon is wel in verband gebracht met het functioneel verband van art. 6:181. De vraag die daarbij wordt gesteld, is of dergelijke zaken (ook) ‘in de uitoefening van’ het bedrijf van de opdrachtgever gebruikt worden. Ook hier heeft het functioneel verband-vereiste van art. 6:181 naar mijn idee nauwelijks zelfstandige betekenis: de aansprakelijkheidsvraag wordt reeds beantwoord langs de band van het gebruiksbegrip van art. 6:181. Nu het in beginsel de zelfstandige hulppersoon zelf is met de meeste invloed op de aan zijn zaken verbonden risico’s, kwalificeert alleen hij als ‘gebruiker’ van de zaak ex art. 6:181 lid 1, niet (ook) diens opdrachtgever.

– Het criterium ‘gebruik in de uitoefening van een bedrijf’ in art. 6:181 moet als één geheel worden beschouwd: steeds is de ‘totaaltoets’ beslissend.11

Degene die de in art. 6:173, 174 en 179 bedoelde zaken ‘gebruikt in de uitoefening van zijn bedrijf’ is de persoon die professionele activiteiten verricht (‘bedrijf), met de in art. 6:173, 174 en 179 bedoelde zaken (‘in de uitoefening van’), uit hoofde waarvan hij de grootste mate van zeggenschap heeft over het schadeveroorzakende element waartegen de betreffende kwalitatieve aansprakelijkheid beoogt te beschermen (‘gebruik’). Deze drie kernelementen waaruit art. 6:181 is opgebouwd, zijn terminologisch wel te onderscheiden maar niet altijd even goed te scheiden. Voor de praktische toepassing van art. 6:181 is het ook niet altijd nodig een (strikt) onderscheid tussen de drie kernbegrippen te maken, maar dienen de verschillende elementen veeleer in onderling verband te worden bezien. Daarbij is soms sprake van overlap en komt niet ieder element dezelfde mate van zelfstandige betekenis toe. Of in een voorkomend geval aan de toepassingsvoorwaarden van art. 6:181 is voldaan, is soms over de ene of juist andere boeg te beoordelen, maar soms kan eenzelfde beoordeling ook langs de band van de verschillende vereisten van art. 6:181 plaatsvinden dan wel vullen deze vereisten elkaar bij de beoordeling aan. Denk aan een schadeveroorzakend gebruik van een zaak door een ondergeschikte in de privésfeer. Wanneer een aansprakelijkheid van diens werkgever daarvoor ex art. 6:181 niet gerechtvaardigd wordt geacht, zou geoordeeld kunnen worden dat, vanwege een te ver verwijderd verband met de bedrijfsactiviteiten, de schadeveroorzakende zaak niet ‘in de uitoefening van’ het bedrijf werd gebruikt. Ook mogelijk is het oordeel dat het bedrijf, bij gebreke van enige reële bemoeienis, niet ‘als’ gebruiker van de betreffende zaak kwalificeert. Tot slot zou evengoed gezegd kunnen worden dat, aangenomen dat (de hoedanigheid van) het bedrijf niets met het schadeveroorzakende gebruik van doen had, de werkgever de zaak ten tijde van de schadeveroorzaking niet ‘als’ bedrijf gebruikte. Uiteindelijk gaat het steeds om de ‘totaaltoets’: of van de zaak of het dier kan worden gezegd dat deze wordt ‘gebruikt in de uitoefening van een bedrijf’ in de zin van art. 6:181.