Bewijsrecht in fiscale bestuurlijke boetezaken (FM nr. 180) 2024/11.2.2.2:11.2.2.2 Saunders

Bewijsrecht in fiscale bestuurlijke boetezaken (FM nr. 180) 2024/11.2.2.2

11.2.2.2 Saunders

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In het arrest Saunders (1996) heeft het EHRM de strekking van het nemo tenetur-beginsel nader gepreciseerd.1 Ook gaf het EHRM meer duidelijkheid over de wijze waarop het beginsel binnen het autonome rechtskader van art. 6 EVRM moet worden toegepast.2

Saunders werd in een strafzaak geconfronteerd met in een eerdere (bestuursrechtelijke) procedure door hem verplicht – onder strafdreiging – afgelegde verklaringen. Die verklaringen werden in de latere strafzaak als belastend bewijs aangevoerd. Samengevat kunnen uit het arrest Saunders de volgende tien uitgangspunten worden afgeleid:3

1.

Schending van het nemo tenetur-beginsel betekent dat er geen fair hearing heeft plaatsgevonden;

2.

De vervolgende autoriteit mag in beginsel geen bewijs verzamelen door ‘coercion or oppression in defiance of the will of the accused’;

3.

Het zwaartepunt van het nemo tenetur-beginsel is het respecteren van de wil van de verdachte om te zwijgen;

4.

Bewijsmiddelen die onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaan (‘material (…) which has an existence independent of the will of the suspect’), worden niet door het nemo tenetur-beginsel bestreken. In het vervolg refereer ik aan deze rechtsregel ook wel met de term ‘Saunders-criterium’;

5.

Alle bewijsmiddelen, waarvan het bestaan onafhankelijk is van de wil van de verdachte, mogen dus onder dwang of sanctiedreiging worden verkregen, zonder dat de fair hearing in gevaar komt. Dat geldt bijvoorbeeld voor bestaande documenten gevonden tijdens een huiszoeking, maar ook voor bloed-, adem- en urinemonsters of lichaamsweefsels (‘documents acquired pursuant to a warrant, breath, blood and urine samples and bodily tissue for the purpose of DNA testing’). In het vervolg refereer ik aan deze categorie bewijsmiddelen, die voldoen aan het Saunders-criterium, met de term ‘Saunders-materiaal’;

6.

Het gebruik van onder dwang of sanctiedreiging afgelegde eigen verklaringen levert strijd op met de norm van de fair hearing. Dat geldt ook voor andere bewijsmiddelen die alleen kunnen bestaan dankzij de wil van de verdachte;

7.

De (al dan niet incriminerende) inhoud van de eigen verklaringen is daarbij niet relevant; het gaat erom of het gebruik ervan in het concrete geval (in potentie) incriminerend is geweest;4

8.

Geheel vrijwillig afgelegde eigen verklaringen (zoals bekentenissen), vallen dus niet onder het nemo tenetur-beginsel;

9.

Een schending van het nemo tenetur-beginsel kan niet worden gerechtvaardigd door een beroep op het algemene belang van het opsporen van strafbare feiten. Ook de complexiteit van het strafbare feit speelt daarbij geen rol;5

10.

Het voorgaande geldt ook voor bewijs dat is vergaard vóórdat er sprake was van een criminal charge.6 Het doel waarmee de betreffende informatie is verzameld (reguliere rechtshandhaving middels controle dan wel opsporingsonderzoek gericht op bestraffing) doet evenmin ter zake.

Dwang of sanctiedreiging en wilsafhankelijkheid; cumulatieve vereisten

Van ‘dwang of sanctiedreiging’ is blijkens het arrest Saunders in ieder geval sprake wanneer er een wettelijke informatieplicht bestaat, op het niet nakomen waarvan strafrechtelijke sancties zijn gesteld. Dat betekent dat er ook sprake is van dwang als de vervolgende autoriteit de betrokkene in kwestie niet daadwerkelijk met concrete maatregelen heeft gedreigd. Van een wettelijke sanctie gaat volgens het EHRM per definitie al een relevante dreiging uit. In het licht van de achterliggende gedachte dat de verdachte zijn eigen proceshouding in vrijheid moet kunnen bepalen, is dat ook logisch. Wilsafhankelijk bewijs dat is verzameld onder een wettelijke informatieplicht met sanctiedreiging kan naar mijn mening dan ook niet voor latere strafoplegging worden gebruikt.7 Dat uitgangspunt lijkt – a contrario – ook te volgen uit de jurisprudentie van het EHRM over afgeluisterde telefoongesprekken van verdachten.8 Dergelijke ‘verklaringen’ zijn voor hun bestaan weliswaar afhankelijk van de persoon van de verdachte, maar zij zijn niet tegen zijn wil afgedwongen: daarom is er geen strijd met het nemo tenetur-beginsel.9 De conclusie is dat wilsafhankelijkheid en de verkrijging onder dwang cumulatieve vereisten zijn voor de toepasselijkheid van het nemo tenetur-beginsel.10

In het arrest Murray merkte het EHRM op dat wanneer de uitgeoefende druk slechts bestaat uit de waarschuwing dat zwijgen wellicht nadelige gevolgen heeft voor de verdachte,11 deze vorm van dwang louter indirect is en op zichzelf niet onaanvaardbaar hoog12 in het licht van het nemo tenetur-beginsel.13 Naar mijn mening is voor de toepasselijkheid van het nemo tenetur-beginsel dus bepalend of er directe consequenties van enige omvang kunnen zijn verbonden aan het zwijgen of niet-meewerken.14

(Latente) werking vóór de criminal charge; later incriminerend gebruik

Nadrukkelijk bevatte het arrest Saunders geen oordeel over de gang van zaken in de onderzoeksfase, waarin de verklaringen van Saunders werden verzameld. Het EHRM was slechts geroepen om zich uit te spreken over het feitelijke gebruik van de vergaarde informatie in de daaropvolgende strafzaak tegen Saunders. Daardoor werd duidelijk dat de vraag of het bewijs is vergaard vóór of na de aanvang van de criminal charge (en met welk doel) niet ter zake doet.15 Uiteraard moet er voor het kunnen inroepen van het nemo tenetur-beginsel wél sprake zijn van een criminal charge: evenals alle andere waarborgen van art. 6 EVRM, geldt ook een aan het nemo tenetur-beginsel ontleend zwijgrecht pas vanaf de aanvang van de criminal charge.16

Dat betekent dat wettelijke informatieverplichtingen in de fase voordat een criminal charge is aangevangen, gewoon moeten worden nagekomen. In die voorfase geldt echter wel de latente bescherming van het nemo tenetur-beginsel. Het incriminerende gebruik van onder dwang verstrekte wilsafhankelijke informatie voor de onderbouwing van de later op te leggen boete of straf kan alsnog ontoelaatbaar zijn.17 De processuele sanctie is dan dat het betreffende bewijsmateriaal van het bewijs voor de boete- of strafoplegging moet worden uitgesloten.18

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.