5.1 Inleiding

In 1652 stichtte Jan van Riebeeck voor de VOC een verversingsstation bij Kaap de Goede Hoop. Dit enkele station groeide uit tot een kolonie van de VOC: de Kaapkolonie.1 Vanaf de eerste dag geschiedde de rechtspraak in deze Kaapkolonie aan de hand van het Rooms-Hollandse recht. Van Riebeeck zelf was het eerste hoofd van het rechtsprekende orgaan in de Kaap.2 Het Rooms-Hollandse recht bleef gelden als het gemene recht van de Kaapkolonie toen het Britse rijk haar in 1795 veroverde op de VOC. Vanaf dat moment was de rechtsbedeling in handen van Britse rechters die waren geschoold in het Engelse recht.3 De verklaring voor de toepasselijkheid van het Rooms-Hollandse recht onder Britse heerschappij ligt in de Engelse regel dat het recht van een veroverd land van kracht blijft, totdat het door de veroveraar is aangepast.4 De Engelse wetgever heeft zijn invloed doen gelden in onder meer het procesrecht, erfrecht, ondernemingsrecht en insolventierecht. Andere gebieden, waaronder het goederenrecht5, zijn door het uitblijven van een ingreep van de wetgever Rooms-Hollands gebleven. Doordat Zuid-Afrika naar Engels voorbeeld een precedentenstelsel kent (doctrine of precedent) heeft rechtspraak wel een grote invloed op het Zuid-Afrikaanse (privaat)recht. Deze invloed geldt ook voor rechtsgebieden die het Rooms-Hollandse recht beheerst.6 Deze combinatie van Engels recht en Rooms-Hollands recht vormde de basis voor het recht van de in 1910 gestichte Unie van Zuid-Afrika.7 Ook na de afschaffing van apartheid in de jaren 90 van de vorige eeuw gelden het Engelse recht en het Rooms-Hollandse recht als onderdeel van de Zuid-Afrikaanse common law, aangevuld met het gewoonterecht van de bevolkingsgroepen die in al Zuid-Afrika leefden voordat het land werd gekoloniseerd.8

De bestudering van het recht van pandgebruik in het Zuid-Afrikaanse recht is relevant, omdat het Rooms-Hollandse recht onderdeel is van de Zuid-Afrikaanse common law. Via het Rooms-Hollandse recht bestaat de rechtsfiguur van pandgebruik in het moderne Zuid-Afrikaanse recht. Literatuur en vooral rechtspraak over het recht van pandgebruik in het Zuid-Afrikaanse recht zijn ruim voorhanden. Het recht van pandgebruik treedt in Zuid-Afrika in werking als de zekerheidsgerechtigde de feitelijke macht over het zekerheidsobject verkrijgt. Daarbij maakt het niet uit om wat voor een soort object het gaat. Evenmin is van belang welk zekerheidsrecht is gevestigd. Het recht van pandgebruik vindt toepassing op de in eerdere tijden gebruikelijke zekerheidsobjecten als grond en roerende zaken. De Zuid-Afrikaanse rechtspraktijk heeft echter ook toepassingen voor het pandgebruik ontwikkeld op effecten en zelfs hele ondernemingen. Een vergelijking met het Zuid-Afrikaanse recht laat dus de toepassing van het recht van pandgebruik uit het gerecipieerde Romeinse recht zien in een moderne context. Zij draagt dus bij aan de beantwoording van de vraag welke toepassingen van het recht van pandgebruik eventueel inpasbaar zijn in het Nederlandse recht. De bestudering van het recht van pandgebruik in het Zuid-Afrikaanse recht geeft bovendien aanwijzingen over de inhoud van het recht van pandgebruik naar Rooms-Hollands recht.

In dit hoofdstuk9 analyseer ik het Zuid-Afrikaanse recht van pandgebruik. Ik baseer mij op wetgeving, jurisprudentie en literatuur. Het zekerhedenrecht van Zuid-Afrika, in het bijzonder het recht van pandgebruik, heeft – zoals gezegd – zijn oorsprong in het Rooms-Hollandse recht. De receptie van de Romeinsrechtelijke en Rooms-Hollandsrechtelijke figuur van pandgebruik in Zuid-Afrika staat in dit proefschrift centraal. Inheemse gewoonterechten laat ik in dit hoofdstuk buiten beschouwing, omdat zij geen verband houden met de receptie van de Romeinse en Rooms-Hollandsrechtelijke rechtsfiguur van pandgebruik. Om dezelfde reden ga ik niet in op de mogelijke invloed van de Zuid-Afrikaanse grondwet op het zekerhedenrecht.10

Allereerst bespreek ik de Zuid-Afrikaanse betekenis van de term antichresis (§5.1.1). Voorts geef ik een schets van de wijzen waarop de verschillende zekerheidsrechten in Zuid-Afrika tot stand komen (§5.1.2). In §5.2 analyseer ik de vestiging van het recht van pandgebruik. Vervolglens ga ik in §5.3 in op de toepassing van de rechten die uit pandgebruik voortvloeien en de grenzen die voor de uitoefening van deze rechten gelden. In §5.4 bespreek ik de functies die het recht van pandgebruik kan hebben.