2.4.2.1 Wijzigingen MiFID II van de geschiktheidstoets

De geschiktheidstoets uit MiFID blijft in MiFID II voor zowel de professionele als niet-professionele cliënt in stand. MiFID II verduidelijkt de drie aspecten – kennis en ervaring, de financiële situatie en zijn beleggingsdoelstellingen – waarover de beleggingsdienstverlener informatie moet inwinnen. Zo blijkt uit MiFID II dat tot het inwinnen van informatie over de financiële situatie ook het inwinnen van informatie over het vermogen van de cliënt om verliezen te dragen, behoort. Daarnaast behoort tot het inwinnen van informatie over de beleggingsdoelstellingen ook informatie over de risicotolerantie van de cliënt. Verder verduidelijkt MiFID II dat bij een gebundeld pakket het gehele pakket de geschiktheidstoets moet doorstaan.1

Ook op uitvoeringsniveau zien de aanvullingen van MiFID II vooral op een verduidelijking van de geschiktheidstoets ten aanzien van zowel de professionele als niet-professionele cliënt. Een groot deel van deze wijzigingen is al onderdeel van de Richtsnoeren met betrekking tot bepaalde aspecten van de MiFID-geschiktheidseisen en wordt nu in wetgeving opgenomen.2 Zo moet de beleggingsdienstverlener aan de cliënt uitleggen waarom hij de geschiktheidstoets uitvoert, namelijk om de belangen van de cliënt op zijn best te behartigen.3 Wanneer de beleggingsdienstverlener beperkte diensten verleent of een beperkt aanbod heeft en deze niet geschikt zijn in een specifiek geval, doet hij geen aanbeveling.4 Ook reguleert MiFID II dat de beleggingsdienstverlener procedures moet hebben om bij voortdurende relaties de informatie die hij moet inwinnen juist en up to date te houden.5

Naast deze aanvullingen bevat MiFID II ook een belangrijke wijziging ten opzichte van MiFID. De beleggingsdienstverlener mag niet langer vertrouwen op de informatie die zowel de professionele als niet-professionele cliënt aanlevert. Hij moet redelijke stappen nemen om te verifiëren of de informatie betrouwbaar is. De beleggingsdienstverlener moet cliënten ten minste bewust maken van het belang van juiste en actuele informatie en er voor zorgen dat cliënten de vragen begrijpen.6 Deze wijziging legt een zware last op de beleggingsdienstverlener die vooral ten aanzien van de niet-professionele cliënt mijns inziens te rechtvaardigen is. De waarde van deze informatie is namelijk van zodanig grote betekenis, dat niet onbegrijpelijk is dat vooral de niet-professionele cliënt daarvan bewust gemaakt moet worden. De professionele cliënt zou hiermee bekend moeten zijn. De aanvulling bevat ook regels over de representatie en wie onderwerp is van de geschiktheidstoets indien de cliënt een bedrijf is.7

Naast de optimalisering van de geschiktheidstoets introduceert MiFID II een geheel nieuwe verplichting, namelijk een documentatieplicht in de vorm van een geschiktheidsrapport. Deze verplichting is beperkt tot niet-professionele cliënten en houdt in dat de beleggingsdienstverlener in een rapport zijn advies uiteenzet en toelicht hoe is voldaan aan de geschiktheidstoets. Bij een periodieke geschiktheidstoets hoeft hij het rapport slechts aan te passen voor zover veranderingen zijn opgetreden in het instrument of de status van de cliënt.8 Mogelijk leidt deze documentatieplicht tot meer bewustzijn bij zowel de cliënt als de beleggingsdienstverlener. De cliënt krijgt namelijk een schriftelijke uitleg onder ogen en de beleggingsdienstverlener moet op papier expliciteren waarom er is voldaan aan de geschiktheidstoets. Daarvoor is in ieder geval zorgvuldigheid van de beleggingsdienstverlener vereist.

Het toepassingsbereik van de passendheidstoets is beperkt tot execution only-dienstverlening. De passendheidstoets is een afgeslankte vorm van de geschiktheidstoets. Vermogensbeheer en beleggingsadvies zijn veel intensievere vormen van beleggingsdienstverlening waarbij dus ook meer van de beleggingsdienstverlener mag worden verwacht. Bij execution only-dienstverlening daarentegen is er een grotere verantwoordelijkheid en vrijheid voor de cliënt weggelegd. Een lichtere passendheidstoets leidt tot een eenvoudigere verkooppraktijk, gereduceerde kosten voor cliënten en een stimulans voor cliënten om zelf actieve keuzes te maken.9

Concreet houdt de passendheidstoets in dat de beleggingsdienstverlener slechts informatie hoeft in te winnen over de kennis en ervaring van de cliënt met betrekking tot het specifieke soort product dat onderwerp is van execution only-dienstverlening. Dit stelt de beleggingsdienstverlener in staat om te beoordelen of het product passend is.10 De beleggingsdienstverlener hoeft slechts vast te stellen of de cliënt over de nodige ervaring en kennis beschikt om de risico’s verbonden aan het product te begrijpen.11 In tegenstelling tot bij de geschiktheidstoets hoeft de beleggingsdienstverlener niet de financiële situatie en beleggingsdoelstellingen te toetsen.12

Over de kennis en ervaring moet de beleggingsdienstverlener dezelfde gegevens verzamelen als bij de geschiktheidstoets. Zo moet hij gegevens verzamelen over het soort dienst, de transactie en het financiële instrument waar de cliënt mee vertrouwd is, de aard, het volume en de frequentie van de transacties van de cliënt en het opleidingsniveau van de cliënt.13 Evenals bij de geschiktheidstoets geldt dat de beleggingsdienstverlener de cliënt niet mag aanmoedigen om de benodigde informatie niet te verstrekken. Wel mag de beleggingsdienstverlener vertrouwen op de informatie die cliënt aanlevert, behalve wanneer hij weet of zou moeten weten dat deze gedateerd, onnauwkeurig of onvolledig is.14 Wanneer de beleggingsdienstverlener na het uitvoeren van de toets tot de conclusie komt dat het instrument niet passend is, waarschuwt hij de cliënt. Deze verplichting behandel ik als een separate verplichting in paragraaf 2.4.3.

Bij de passendheidstoets geldt bij professionele cliënten dezelfde assumptie als bij de geschiktheidstoets. De beleggingsdienstverlener mag er vanuit gaan dat een professionele cliënt over de nodige ervaring en kennis beschikt om te begrijpen welke risico’s zijn verbonden aan het financiële instrument.15 Praktisch gezien leidt dit er toe dat de passendheidstoets bij professionele cliënten niet van toepassing is. Nu de beleggingsdienstverlener de kennis en ervaring niet hoeft te toetsen, hoeft hij ook geen informatie in te winnen en op basis daarvan een cliëntprofiel op te stellen.16 Dat is slechts anders bij cliënten die door een opt up als professioneel te kwalificeren zijn. In dat geval mag namelijk niet dezelfde kennis en ervaring worden aangenomen als bij initiële professionele cliënten.17 Het grote onderscheid in toepasselijkheid van de passendheidstoets onderstreept het belang van de kwalificatie van de cliënt en een juist systeem daarvoor nog maar eens.

Naast het feit dat het toepassingsbereik van de passendheidstoets zich beperkt tot execution only-dienstverlening bij de niet-professionele cliënt, wordt de reikwijdte van de toets nog op een andere wijze ingeperkt. De beleggingsdienstverlener hoeft de passendheidstoets slechts bij een beperkt aantal financiële instrumenten uit te voeren.18 Kort gezegd hoeft hij de passendheidstoets niet uit te voeren bij niet-complexe producten. Denk aan aandelen, geldmarktinstrumenten, obligaties of andere schuldinstrumenten, icbe’s en andere niet-complexe19 financiële instrumenten. Daarnaast moeten twee aanvullende voorwaarden zijn vervuld om de passendheidstoets buiten toepassing te mogen laten. Allereerst moet de cliënt het initiatief tot de execution only-dienstverlening hebben genomen. Het uitgangspunt bij beleggingsdienstverlening is dat het initiatief in principe bij de cliënt ligt, tenzij hij reageert op een gepersonaliseerde mededeling die de beleggingsdienstverlener bewust tot die cliënt heeft gericht. Het moet dan gaan om een mededeling die bedoeld is om de cliënt te beïnvloeden.20 Ten tweede moet de cliënt in kennis zijn gesteld van het feit dat de beleggingsdienstverlener geen passendheidstoets uitvoert. Dat mag in gestandaardiseerde vorm.21 Indien aan deze voorwaarden is voldaan, hoeft de beleggingsdienstverlener de passendheidstoets niet uit te voeren.

In tegenstelling tot bij de geschiktheidstoets neemt de cliënt bij execution only-dienstverlening het initiatief en kan het dus zo zijn dat de passendheidstoets een negatieve uitkomst heeft. Oftewel, het product is niet passend. De gevolgen van een negatieve uitkomst van de passendheidstoets bespreek ik in paragraaf 2.4.3 bij de waarschuwingsplicht. De minder strenge passendheidstoets geeft de cliënt de mogelijkheid om uit te wijken naar execution only-dienstverlening indien een bepaald product bijvoorbeeld niet samenvalt met zijn beleggingsdoelstellingen en dus niet geschikt is in het kader van vermogensbeheer of beleggingsadvies. Door de soepelere toets is execution only-dienstverlening dan wel mogelijk.