2.4.3 De precontractuele waarschuwingsplicht

De derde precontractuele deelverplichting van de MiFID-loyaliteitsverplichting is de waarschuwingsplicht. De waarschuwingsplicht heeft een beperkt bereik. Er wordt beweerd dat in het kader van de geschiktheidstoets geen waarschuwingsplicht kan bestaan.1 Dat is mijns inziens correct. Bij de geschiktheidstoets is nu juist het doel om tot een geschikt beleggingsadvies of vermogensbeheer te komen. Tenzij de beleggingsdienstverlener niet voldoet aan de onderzoeksplicht, kan dus geen sprake zijn van ongeschikt advies of vermogensbeheer. De waarschuwingsplicht kan slechts volgen op de passendheidstoets. Dit leidt tot de tweede beperking, namelijk dat de waarschuwingsplicht nooit van toepassing kan zijn op professionele cliënten. Door de assumptie dat de professionele cliënt voldoende kennis en ervaring heeft, hoeft de passendheidstoets immers niet te worden uitgevoerd bij professionele cliënten.2 De bespreking van de waarschuwingsplicht is dus in beginsel alleen van toepassing op niet-professionele cliënten. Dit maakt deze deelverplichting niet minder relevant voor de niet-particuliere cliënt. Uit paragraaf 2.3 bleek immers dat niet-particuliere cliënten niet-professionele cliënten kunnen zijn, aangezien de lat voor een professionele cliënt op basis van het systeem van cliëntclassificatie van MiFID hoog ligt.

Alvorens ik toekom aan de inhoudelijke bespreking van de waarschuwingsplicht bij execution only-dienstverlening is het mijns inziens van belang om de scheidslijn tussen de waarschuwingsplicht en de informatieplicht duidelijk te maken. Naast de waarschuwingsverplichtingen die ik hierna bespreek, spreekt MiFID ook van ‘waarschuwingen’ in de context van de informatieplicht. De beleggingsdienstverlener moet in begrijpelijke vorm passende informatie verstrekken over onder andere financiële instrumenten en voorgestelde beleggingsstrategieën. MiFID specificeert dat daartoe een passende toelichting en ‘waarschuwingen’ over de risico’s verbonden aan beleggingen in deze instrumenten of aan bepaalde beleggingsstrategieën behoren.3 Alhoewel bij de implementatie in de Wft niet wordt gesproken van ‘waarschuwen’, wordt deze verplichting wel als een waarschuwingsplicht beschouwd.4 Dat is naar mijn mening onjuist.

Allereerst maakt voorgaande verplichting als aspect deel uit van een overkoepelende verplichting. Die overkoepelende verplichting luidt dat in begrijpelijke vorm passende informatie moet worden verstrekt. De overkoepelende verplichting is een informatieplicht en het feit dat onder andere een passende toelichting en waarschuwingen over de risico’s of beleggingsstrategieën moeten worden verstrekt, doet daar niets aan af. MiFID II maakt het onderscheid tussen informatieplichten en onder andere de waarschuwingsplicht nog duidelijker door de informatieplicht in een apart artikel onder te brengen.5 Daarnaast heeft de verplichting om te waarschuwen voor de risico’s verbonden aan een instrument of strategie, ook een ander doel dan de waarschuwingsplicht. Het gaat er in het eerste geval ‘slechts’ om dat de cliënt bepaalde risico’s of strategieën begrijpt en in staat is om met kennis van zaken een beleggingsbeslissing te nemen. Het doel is niet om de cliënt een product te ontraden omdat het niet bij hem past.6 Er gaat geen adviserende functie uit van de informatie die de beleggingsdienstverlener moet verstrekken, maar hij biedt de cliënt slechts een objectief overzicht.7 Van deze informatieplicht gaat, in tegenstelling tot de waarschuwingsplicht, geen waardeoordeel uit ten aanzien van de omstandigheden van een specifieke cliënt.

Nu het onderscheid tussen de informatieplicht en waarschuwingsplicht als onderdeel van de MiFID-loyaliteitsverplichting duidelijk is, kom ik toe aan de inhoudelijke bespreking. De waarschuwingsplicht kan op drie verschillende momenten op de beleggingsdienstverlener rusten. Allereerst moet de beleggingsdienstverlener de niet-professionele cliënt waarschuwen wanneer uit de passendheidstoets volgt dat het instrument niet passend is. Ten tweede moet de beleggingsdienstverlener de niet-professionele cliënt waarschuwen wanneer de niet-professionele cliënt geen of onvoldoende informatie verstrekt over de kennis en ervaring. De beleggingsdienstverlener kan dan geen passendheidstoets uitvoeren.8 De derde situatie waarin de beleggingsdienstverlener moet waarschuwen, is wanneer de beleggingsdienstverlener de passendheidstoets niet hoeft uit te voeren omdat sprake is van een niet-complex product en de uitzondering op de passendheidstoets dus van toepassing is.9 Het uitvaardigen van deze waarschuwing is een opschortende voorwaarde voor het buiten toepassing laten van de passendheidstoets.10 De beleggingsdienstverlener mag in alle drie deze gevallen in gestandaardiseerde vorm waarschuwen.11 In tegenstelling tot de informatie- en onderzoeksplicht is de waarschuwingsplicht in de uitvoeringsrichtlijn MiFID niet verder uitgewerkt.