8.6.2 De bewoordingen van de Hoge Raad: ‘overige vereisten voor het faillissement’

Naast de problematiek rondom de al dan niet limitatieve werking van artikel 2:23c lid 1 BW, is het opmerkelijk is dat de Hoge Raad in zijn arrest van 1995 spreekt over ‘de overige vereisten voor het faillissement’. Uit het gebruik van de term ‘overige’ volgt dat de Hoge Raad het ‘summierlijk blijken van feiten en omstandigheden welke voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn’ kwalificeert als een voorwaarde voor het faillissement. Voor faillietverklaring is echter vereist dat summierlijk blijkt van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen en wanneer een schuldeiser het faillissementsverzoek doet, summierlijk blijkt van zijn vorderingsrecht (artikel 1 jo. 6 lid 3 Fw). Uit jurisprudentie volgt dat voor het aannemen van een dergelijke toestand twee minimumvereisten gelden. Allereerst is vereist dat de BV meerdere schuldeisers heeft,1 hetgeen verklaarbaar is gelet op het doel van het faillissement; de verdeling van het vermogen van de failliet onder de gezamenlijke schuldeisers. Het vereiste van meerdere schuldeisers wordt ook wel aangeduid als het pluraliteitsvereiste.2 Voor het laten uitspreken van een faillissement heeft de verzoekende schuldeiser dus een steunvordering nodig. Uit jurisprudentie blijkt dat een steunvordering al snel wordt aangenomen; de steunvordering hoeft niet opeisbaar te zijn en de omvang hoeft niet vast te staan.3 Een ander vereiste om te kunnen spreken van de toestand te hebben opgehouden betalen als bedoeld in artikel 1 Fw is de opeisbaarheid van tenminste één vordering. Het is niet vereist dat de vordering van de aanvrager opeisbaar is.4 Bovendien dient de aanvrager een redelijk belang bij het faillissement te hebben en mag de bevoegdheid tot faillissementsaanvrage niet worden misbruikt.5

Het door de Hoge Raad gestelde vereiste van ‘summierlijk blijken van feiten en omstandigheden welke voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn’ is dus in de wettekst noch in de jurisprudentie als voorwaarde voor faillissement van een BV te vinden. Deze voorwaarde lijkt tekstueel wel sterk op de in artikel 6 lid 3 Fw gestelde voorwaarde, maar het bestaan van baten en het verkeren van de schuldenaar in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, zijn volgens mij twee verschillende zaken.

Ook het hof Arnhem-Leeuwarden gaat ervan uit dat het ‘summierlijk blijken van feiten en omstandigheden welke voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn’ een voorwaarde voor faillietverklaring van een (turbogeliquideerde) BV is:

De rechtbank Arnhem, verwijzend naar bovenvermeld arrest van de Hoge Raad, formuleerde een en ander wel juist:

De rechtbank Arnhem formuleert het vereiste dat ‘summierlijk is gebleken dat er nog baten zijn’ dus niet als één van de vereisten voor faillietverklaring, maar als een vraag die naast de vereisten gesteld aan het faillissement, positief dient te worden beantwoord voor toewijzing van een vordering tot herleving van een turbogeliquideerde BV.

Ook het hof ’s-Gravenhage hanteert de juiste formulering:

Opmerkelijk is dat Nethe in haar noot bij dit arrest een onjuiste formulering hanteert en daarmee het ‘summierlijk blijken van feiten en omstandigheden welke voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn’ betitelt als één van de vereisten gesteld aan een faillissement:

Afgezien van het feit dat de Hoge Raad afwijkt van het bepaalde in artikel 2:23c lid 1 BW voor wat betreft de limitatieve werking en – al dan niet abusievelijk – de voorwaarden gesteld aan het faillissement van een herleefde turbogeliquideerde BV laat afwijken van de voorwaarden gesteld aan een faillissement ingevolge de wet en jurisprudentie en daarmee naar mijn mening afbreuk doet aan de rechtszekerheid, draagt het arrest van de Hoge Raad in 199510 wel een steentje bij aan de bescherming van derden. Wanneer een turbogeliquideerde BV via de procedure van artikel 2:23c lid 1 BW herleeft, behoeft deze herleving niet te worden ingeschreven in het handelsregister.11 Dit heeft tot gevolg dat degenen die de procedure tot heropening van de vereffening niet hebben gestart, hoogstwaarschijnlijk niet op de hoogte zijn van de herleving en de daardoor ontstane mogelijkheid om de BV in rechte te betrekken. Dit komt de bescherming van derden evident niet ten goede. Wanneer een turbogeliquideerde BV daarentegen herleeft door middel van een faillissement – zoals bedoeld in het arrest van de Hoge Raad in 1995104 – rust op grond van de Faillissementswet op de curator de verplichting tot publicatie van de herleving. Immers, op grond van artikel 14 lid 3 Fw dient de curator – na faillietverklaring – onverwijld een uittreksel uit het vonnis van de faillietverklaring te plaatsen in de Staatscourant.105 Op deze wijze hebben degenen die de procedure tot herleving van de turbogeliquideerde BV door middel van de faillietverklaring niet hebben geëntameerd (in tegenstelling tot degenen die een procedure tot heropening van de vereffening ex artikel 2:23c lid 1 BW niet hebben gestart), de mogelijkheid bekend te worden met de herleving van de BV.