4.7.3.2 Rechtsvormwijziging is gift?

Om van een gift te kunnen spreken, zijn drie elementen noodzakelijk. Allereerst moet sprake zijn van handelen. Daarnaast verrijking bij de ene partij en verarming bij de andere partij. In de derde plaats dient van vrijgevigheid sprake te zijn. Bezien we deze vereisten voor een gift in het kader van rechtsvormwijziging nader, nadat de varianten in kaart zijn gebracht.

Rechtsvormwijziging kan zich in verschillende varianten voordoen. Afhankelijk van de variant kunnen zich potentiële bevoordelingen voordoen. Uit de onderverdeling hierna blijkt dat rechtsvormwijziging van en in een stichting tot wezenlijke veranderingen in de zin van potentiële bevoordelingen en benadelingen aanleiding kunnen geven. Twee categorieën zijn te onderscheiden:

Deze categorie valt uiteen in drie deelcategorieën, die als kenmerk hebben dat de onderlinge verhouding geen wijziging ondergaat aangezien de organen bij de rechtspersonen voor en na rechtsvormwijziging dezelfde blijven.1

Alle varianten van rechtsvormwijziging die niet onder categorie 1 vallen, vallen onder deze categorie. Deze categorie bevat twee subcategorieën, te weten rechts-vormwijziging van en rechtsvormwijziging in een stichting.

Als het gaat om het al dan niet aanmerken als gift dienen twee situaties goed onderscheiden te worden. Onderscheid dient gemaakt te worden tussen de vraag of de rechtshandeling van rechtsvormwijziging als gift aangemerkt dient te worden en de vraag3 of een bevoordeling door de stichting gedaan (bijvoorbeeld door vermogen aan te wenden ter storting op de ter gelegenheid van de rechtsvorm-wijziging toegekende aandelen) als gift aangemerkt kan worden.

Een kenmerkend onderscheid tussen gift en schenking is dat bij een gift geen sprake hoeft te zijn van een overeenkomst. Wel is handelen vereist. Rechtsvorm-wijziging is een eenzijdige rechtshandeling. Van handelen is dus sprake.

Om van een gift te kunnen spreken dient sprake te zijn van vermogensverschuiving. Het aanspraak maken op een vermogensverschuiving, een potentiële bevoordeling, valt hier eveneens onder. Vermogensverschuiving wordt aangeboden, welke anderzijds wordt aanvaard als een verrijking van de een ten koste van het vermogen van de ander.4 Van Mens5 meent dat deze begripsbepaling te eng geformuleerd is. Het afzien van vermogensvooruitgang, dat in economisch opzicht gelijkgesteld kan worden aan verarming, dient eveneens onder het begrip verrijking gebracht te worden. Datzelfde geldt voor vermogensvorming of niet interen op vermogen.

Vermogensverschuiving impliceert twee elementen, te weten (i) verrijking bij de ene partij en (ii) verarming bij de andere partij. Verarming treedt op bij de partij die de handeling verricht. Indien een van beide elementen ontbreekt, is van vermogensverschuiving geen sprake. Verarming en verrijking zijn beide vereist al hoeven de twee elementen niet met elkaar te corresponderen.6 Essentieel is dat geen sprake is van een gift indien het vermogen van degene die de prestatie op zich neemt of verricht, niet verkleind wordt.7 Zwemmer8 verdedigt dat van schenking bij rechtsvormwijziging van een stichting in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid geen sprake kan zijn omdat de stichting niet verarmt. De rechtspersoon zelf is degene die de rechtshandeling van rechtsvormwijziging verricht. Bij rechtsvormwijziging vindt geen vermogensverschuiving plaatsvindt. Het feit dat het vermogen van de van rechtsvorm te wijzigen rechtspersoon niet verkleint door de rechtsvormwijziging, leidt tot de conclusie dat aan een essentieel element van gift niet voldaan wordt en dat de rechtshandeling rechtsvormwijziging niet als een gift aangemerkt kan worden.

Het gaat om de hiervoor onder categorie 2 genoemde gevallen; rechtsvormwijziging van of in een stichting. Bij rechtsvormwijziging van een stichting in een kapitaalvennootschap krijgen aandeelhouders een (potentieel) recht op het vermogen van de rechtspersoon dat zij voor rechtsvormwijziging niet hadden. Bij rechtsvormwijziging van een stichting in een vereniging, cooperatie of onderlinge waarborgmaatschappij zijn het de leden die gerechtigd worden tot het vermogen. Bij rechtsvormwijziging in een stichting vindt het spiegelbeeld plaats. Rechten van aandeelhouders of leden vervallen.

Door rechtsvormwijziging worden aandeelhouders of leden die voordien geen recht hadden op het stichtingsvermogen potentieel gerechtigd tot vermogen van de rechtspersoon. Dat zou kunnen betekenen dat van een gift gesproken kan worden. Daarbij dient wel bedacht te worden dat deze gerechtigdheid betrekking heeft op het vermogen van de rechtspersoon ná rechtsvormwijziging van de stichting vanwege de vermogensklembepaling. Het vermogen van de stichting op het moment van rechtsvormwijziging blijft onaangetast voor de aandeelhouder(s) of leden. De aandeelhouders of leden zijn na rechtsvormwijziging van de stichting niet gerechtigd tot het vermogen van de stichting ten tijde van de rechtsvormwijziging (vermeerderd met de vruchten van dat beklemde vermogen).9 Anders gezegd, de vermogensklembepaling verhindert dat de rechtshandeling rechtsvorm-wijziging als gift aangemerkt kan worden.

Om van een gift te kunnen spreken, moet sprake zijn van een bevoordelingsbedoeling (naast verrijking van de een en verarming van de ander). Dat wil zeggen dat de bedoeling van bevoordeling bij partijen aanwezig moet zijn.10 De stichting moet ten doel hebben de aandeelhouders of leden te bevoordelen door en na rechtsvormwijziging. De wil om te bevoordelen moet aanwezig zijn. Het motief voor de bevoordeling is vanuit juridisch oogpunt niet relevant. Deze eis heeft een zelfstandige functie naast de eis van vermogensverschuiving. Of sprake is van vrijgevigheid (ofwel de wil om te bevoordelen) dient bepaald te worden aan de hand van het Haviltex-criterium.11

In dat kader is één uitspraak12 bekend die van belang is. In deze zaak ging het om de vraag of een storting door een lid als schenking kon worden aangemerkt. Een vrijwillig gedane storting door een lid leidde niet tot het aannemen van een schenking vanwege het feit dat geen sprake was van vrijgevigheid. Het Hof was van oordeel dat het feit dat tegenover het door het lid betaalde bedrag eventueel geen winst of voordeel toekwam, ertoe leidde dat sprake was van vrijgevigheid. De Hoge Raad volgde deze zienswijze niet en oordeelde dat niet van vrijgevigheid gesproken kon worden. Zoals A-G Mr. Tak het verwoordde:

Indien en voor zover door rechtsvormwijziging van een stichting vermogen van de rechtspersoon met toestemming van de rechter wordt aangewend anders dan overeenkomstig het oude stichtingsdoel, is van vrijgevigheid sprake en wordt voldaan aan dit giftvereiste. Storting op aandelen met gelden afkomstig uit het stichtingsvermogen is daar een voorbeeld van.