4.2.2 De Nederlandse schadevergoeding in natura

De wetgever heeft de nadrukkelijke keuze gemaakt het Duitse systeem waarin de Naturalrestitution de primaire remedie is, niet te volgen.1 Veel van de gevallen die naar Duits recht worden gezien als Naturalrestitution worden naar Nederlands recht opgelost via de gewone schadevergoedingsregels (zoals bij personenschade) of de abstracte schadebegroting (zoals bij zaakschade).2 De schadevergoeding in natura hoeft naar Nederlands recht dan ook niet dezelfde rol te vervullen. De enige prangende vraag voor de Nederlandse wetgever was of als uitgangspunt moest worden aangenomen dat degene die schade veroorzaakt in beginsel gehouden is die via een prestatie weg te nemen. Die vraag is ontkennend beantwoord.

Daarmee ligt het Nederlandse systeem dichter tegen het Engelse systeem aan. Hoewel de uit de equity ontstane injunction het midden houdt tussen een schadevergoeding in natura en een rechterlijk bevel,3 biedt de werking van die remedie wel een aanwijzing voor hoe het Nederlandse systeem nader ontwikkeld kan worden. De gedachte dat de remedie in sommige gevallen meer voor de hand ligt dan in andere zou een nuttige manier zijn om deze remedie van meer structuur te voorzien. In de Nederlandse literatuur wordt dan ook wel bepleit dat in ‘passende gevallen’ de rechter wel degelijk verplicht zou moeten zijn om op vordering van de eiser schadevergoeding in natura toe te wijzen.4 De vraag is dan alleen wat die passende gevallen precies zijn.

Om de vraag te kunnen beantwoorden wanneer dit het geval is, volstaat een conceptuele analyse evenwel niet; de voorgestelde structuur moet wel aansluiten bij de Nederlandse praktijk. Om die reden ga ik hieronder nader in op de vraag in welke gevallen een schadevergoeding in natura passend zou kunnen zijn en waar juist niet (§ 4.3),en waar een veroordeling aan zou moeten voldoen om in een concreet geval passend genoemd te kunnen worden (§ 4.4).