.7.1 Subsidiariteit ten opzichte van de bestuurde rechtspersoon?

De (mede) op art. 2:11 BW gebaseerde aansprakelijkheid is een hoofdelijke aansprakelijkheid. Art. 6:7 BW bepaalt dat indien twee of meer schuldenaren hoofdelijk verbonden zijn, de schuldeiser tegenover ieder van hen recht op nakoming voor het geheel heeft. Dit artikel brengt derhalve mee dat de schuldeiser de hoofdelijk verbonden schuldenaar kan aanspreken die hij verkiest. Hij kan eveneens meerdere hoofdelijk verbonden schuldenaren tegelijkertijd aanspreken voor het geheel. Daarbij geldt dat voor zover de een betaald mocht hebben de andere schuldenaren zullen zijn bevrijd.1 De keuzevrijheid van de schuldeiser wordt slechts beperkt door de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW).

Men zou zich op het standpunt kunnen stellen dat de aansprakelijkheid van de eerstegraads bestuurder en – “via” art. 2:11 BW – van de tweedegraads bestuurder een soort subsidiaire aansprakelijkheid betreft in die zin dat de schuldeiser de aan die (hoofdelijke) aansprakelijkheid ten grondslag liggende vordering in voorkomend geval in eerste instantie dient (proberen) te verhalen op de bestuurde rechtspersoon. Indien de vordering niet (volledig) op de bestuurde rechtspersoon kan worden verhaald, zijn de bestuurders (voor het overige) hoofdelijk aansprakelijk.2 Zo komt aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van art. 6:162 BW in beginsel pas in beeld indien de bestuurde rechtspersoon zelf geen verhaal biedt.3 Ook in de Tweede Misbruikwet wordt uitgegaan van een subsidiair karakter van de aansprakelijkheid. Het lichaam (de bestuurde rechtspersoon) dient namelijk eerst zelf de gelegenheid te zijn geboden de schulden te voldoen alvorens de bestuurders worden aangesproken. De bestuurders behoren niet tegelijk met het lichaam te worden aangesproken.4

Mij lijkt de onderhavige visie onjuist. Art. 2:11 BW handelt over de aansprakelijkheid van (eerstegraads en tweedegraads) bestuurders, doch niet over de (aansprakelijkheid van de) bestuurde rechtspersoon. Een schuldeiser dient de bestuurde rechtspersoon enerzijds en – mocht er een grond zijn voor bestuurdersaansprakelijkheid – de (eerstegraads en tweedegraads) bestuurders anderzijds afzonderlijk van elkaar aan te kunnen spreken.