Bestuurdersaansprakelijkheid in theorie (IVOR nr. 108) 2017/10.2.2:10.2.2 Analyse van de analogie tussen de bestuurder en de werknemer in het licht van de artt. 6:170-172 BW

Bestuurdersaansprakelijkheid in theorie (IVOR nr. 108) 2017/10.2.2

10.2.2 Analyse van de analogie tussen de bestuurder en de werknemer in het licht van de artt. 6:170-172 BW

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Maeijer ging in zijn noot bij New Holland Belgium/Oosterhof (summier) in op de term ‘voldoende ernstig verwijt’ en merkte daarover op dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder jegens een derde, afhangt van de vraag of aan hem een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit hing weer af van de concrete omstandigheden van het geval (wat een herhaling is van de redenering van de Hoge Raad). Dit laatste duidt erop dat Maeijer waarschijnlijk niet doelde op art. 2:9 BW. Dan zou Maeijer namelijk wel hebben verwezen naar Staleman/ Van de Ven, maar zeker is dat niet. Volgens Maeijer suggereerde het bezigen van het woord ‘ernstig’ dat steeds sprake moet zijn van ernstige verwijtbaarheid.1

Maeijer verwees in dit verband naar de toen bestaande uitgave van Van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, nr. 48. Van Schilfgaarde maakte daarin duidelijk dat niet iedere in hoedanigheid van bestuurder gemaakte fout tot persoonlijke aansprakelijkheid jegens een derde leidt, maar dat men daaraan pas toekomt indien aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt “c.q. indien hem persoonlijk opzet of bewuste roekeloosheid kan worden verweten”.2 Ook Kortmann meende dat alleen opzet of bewuste roekeloosheid tot persoonlijke aansprakelijkheid jegens een derde kon leiden.3

De voormelde stellingen van Van Schilfgaarde en Kortmann, die betrekking hadden op de externe bestuurdersaansprakelijkheid, lijken te zijn gebaseerd op het in 1990 door Kortmann gevoerde betoog dat art. 6.3.2.2 lid 3 BW (thans art. 6:170 lid 3 BW) naar analogie toepassing diende te vinden in de relatie tussen een vennootschap en diens bestuurder die een onrechtmatige daad pleegt waardoor een derde schade lijdt. Oftewel, in de onderlinge regresverhouding zou de bestuurder eerst aansprakelijk jegens de rechtspersoon moeten zijn wanneer sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid (zie par. 5.2.2).4 Omdat art. 6:170 BW is geredigeerd voor de hoofdelijke aansprakelijkheid van de werkgever en voor de regresverhouding tussen de werknemer en de werkgever, in het geval de werkgever wordt aangesproken door een derde voor de schade toegebracht aan die derde door de werknemer, mag worden aangenomen dat een analogie werd getrokken tussen de werknemer en de bestuurder.

Verondersteld mag worden dat voormelde analogie op zijn beurt was gebaseerd op het in 1986/1987 door Eykman5 en Van Schilfgaarde6 gevoerde betoog dat (interne) bestuurdersaansprakelijkheid niet anders moet worden beoordeeld dan (interne) werknemersaansprakelijkheid (par. 4.3). Een andere reden waarom Van Schilfgaarde en Kortmann hebben aangenomen dat een rechtssubject (de bestuurder van de rechtspersoon) pas op grond van onrechtmatige daad jegens een ander rechtssubject (de derde) aansprakelijk kan zijn wanneer sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid, heb ik in mijn onderzoek niet gevonden.

Aangenomen dat Van Schilfgaarde en Kortmann, en daarmee ook Maeijer, zich inderdaad baseerden op het hiervoor bedoelde betoog van Van der Grinten (dat op zijn beurt moet zijn gebaseerd op Eykman en Van Schilfgaarde in 1986/1987, zie par. 4.3), ben ik van mening dat deze op een gedachtefout berust. De stelling van Van der Grinten, dat art. 6.3.2.2 lid 3 BW (thans art. 6:170 lid 3 BW) naar analogie toepassing diende te vinden in de relatie tussen de bestuurder en de rechtspersoon, had immers betrekking op de interne bestuurdersaansprakelijkheid. Als men dat betoog zou willen volgen, hetgeen mijns inziens niet juist zou zijn op basis van hetgeen ik hiervoor in par. 5.2.2, 5.3 en 5.3.3 t/m 5.3.5 heb uiteengezet, dan biedt dat betoog nog geen grond om te stellen dat externe bestuurdersaansprakelijkheid eerst kan bestaan als sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Dat zou ook niet logisch zijn. Het door Eykman en Van Schilfgaarde in 1986 ingezette betoog kwam in de basis erop neer dat de aansprakelijkheid van de werknemer en de bestuurder ten opzichte van de werkgever respectievelijk de rechtspersoon op gelijke gronden beoordeeld dient te worden, omdat op beide personen een inspanningsverbintenis rust (par. 4.3). De bescherming die de werknemer geniet op grond van art. 6:170 lid 3 BW beschermde hem echter toen en nu nog steeds niet tegen directe aanspraken van de derde jegens wie hij onrechtmatig heeft gehandeld. Met andere woorden, het criterium opzet of bewuste roekeloosheid geldt niet in de verhouding tussen de werknemer en de derde. In dit verband is het goed stil te staan bij de op 1 januari 1992 in werking getreden artt. 6:170-6:172 BW.7 Art. 6:170 BW (art. 6.3.2.2, zie par. 5.2.2) luidt:

“1.

Voor schade, aan een derde toegebracht door een fout van een ondergeschikte, is degene in wiens dienst de ondergeschikte zijn taak vervult aansprakelijk, indien de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van deze taak is vergroot en degene in wiens dienst hij stond, uit hoofde van hun desbetreffende rechtsbetrekking zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen.

2.

Stond de ondergeschikte in dienst van een natuurlijke persoon en was hij niet werkzaam voor een beroep of bedrijf van deze persoon, dan is deze slechts aansprakelijk, indien de ondergeschikte bij het begaan van de fout handelde ter vervulling van de hem opgedragen taak.

3.

Zijn de ondergeschikte en degene in wiens dienst hij stond, beiden voor de schade aansprakelijk, dan behoeft de ondergeschikte in hun onderlinge verhouding niet in de schadevergoeding bij te dragen, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Uit de omstandigheden van het geval, mede gelet op de aard van hun verhouding, kan anders voortvloeien dan in de vorige zin is bepaald.”

Art. 6:171 BW luidt:

“Indien een niet ondergeschikte die in opdracht van een ander werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf verricht, jegens een derde aansprakelijk is voor een bij die werkzaamheden begane fout, is ook die ander jegens de derde aansprakelijk.”

Art. 6:172 BW luidt:

“Indien een gedraging van een vertegenwoordiger ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden een fout jegens een derde inhoudt, is ook de vertegenwoordigde jegens de derde aansprakelijk.”

Bij de behandeling van vragen over artt. 6:170-172 BW in de Tweede Kamer bij de invoering van het huidige BW is geoordeeld dat het bestaan van een dienstverband, vertegenwoordigingsverband of ondergeschiktheid (en de daarmee gepaard gaande bescherming van de werknemer die erin bestaat dat de hoofdelijk aangesproken werkgever ex art. 6:170 lid 3 BW geen regres kan nemen tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid bij de werknemer), geen rechtvaardiging oplevert om af te wijken van de hoofdregel dat de dader persoonlijk aansprakelijk jegens derden blijft voor zijn onrechtmatig gedrag.8 Er is daarom sprake van hoofdelijke aansprakelijkheid van enerzijds de werknemer, vertegenwoordiger en opdrachtnemer en anderzijds de werkgever, vertegenwoordigde respectievelijk opdrachtgever.

De ondergeschikte blijft dus hoofdelijk aansprakelijk jegens de derde, en art. 6:170 lid 3 BW regelt alleen de situatie dat (i) degene in wiens dienst hij stond (ook) wordt aangesproken, (ii) deze werkgever de schade van de derde heeft vergoed en (iii) deze werkgever verhaal wenst te nemen op zijn ondergeschikte. Dit blijkt ook uit de parlementaire geschiedenis van het eerder besproken art. 7A:1639da BW (thans art. 7:661 BW) (zie par. 5.2.2). Daarin wordt het volgende gezegd over art. 6:170 lid 3 BW:

“Art. 6.3.2.2 lid 3 is alleen van toepassing, wanneer schade voor de werkgever is ontstaan, doordat hij door de daar bedoelde derde uit hoofde van het eerste of het tweede lid van dat art. wordt aangesproken. Voor dat geval bevat art. 6.3.2.2 lid 3 een regel die de mogelijkheid dat de werkgever verhaal neemt op de werknemer sterk beperkt.”9

De ratio achter de hoofdelijke aansprakelijkheid is dat het voor de benadeelde in beginsel geen verschil mag uitmaken wat de exacte verhouding is tussen de (niet-)ondergeschikte en de opdrachtgever. De parlementaire geschiedenis van Boek 6 BW zegt hierover het volgende:

“Het feit dat de dader de schade blijkt te hebben toegebracht handelend in dienst van een ander, behoort de benadeelde nimmer in een slechtere positie te brengen, hoogstens in een betere. De dader-ondergeschikte – in de huidige maatschappij lang niet altijd insolvabel – mag dan ook tegenover de benadeelde geen verweer ontlenen aan het feit dat hij als ondergeschikte van een ander de onrechtmatige daad beging.”10

Voor zover de introductie van de ernstigverwijtmaatstaf dus was gebaseerd op de door Van Schilfgaarde betoogde analogie tussen een werknemer en een bestuurder, is die analogie niet zuiver doorgetrokken. Niet is in te zien waarom de bestuurder van een rechtspersoon bescherming zou moeten genieten voor aanspraken van derden, terwijl de werknemer deze bescherming niet heeft.11

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.