Bestuurdersaansprakelijkheid in theorie (IVOR nr. 108) 2017/10.2.5:10.2.5 Analyse in het licht van rechtsverfijning en betekenis art. 6:162 BW

Bestuurdersaansprakelijkheid in theorie (IVOR nr. 108) 2017/10.2.5

10.2.5 Analyse in het licht van rechtsverfijning en betekenis art. 6:162 BW

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De vraag resteert of met de introductie van de ernstigverwijtmaatstaf in het externe bestuurdersaansprakelijkheidsrecht gesproken kan worden van rechtsverfijning. De aanleiding daarvoor zou zijn dat de norm van art. 6:162 BW een betrekkelijk vage term is die invulling behoeft. Laat ik daarbij voorop stellen dat de Hoge Raad met de arresten Kretzschmar/Mendes de Leon,1Van Dullemen/ Sala2 en Beklamel3 het recht zonder enige twijfel heeft verfijnd. De Hoge Raad heeft in die arresten de algemene regel van art. 6:162 BW verbijzonderd en concrete gedragsnormen geformuleerd. Daarbij heeft de Hoge Raad relevante feiten en omstandigheden opgesomd, op grond waarvan hij tot zijn beslissing is gekomen en waarin de regel besloten ligt dat wanneer die feiten en omstandigheden zich weer zullen voordoen, eenzelfde beslissing zal volgen. Deze arresten, waarin de Hoge Raad aan rechtsvormende rechtsvinding heeft gedaan, hebben een onmiskenbaar belangrijke precedentwerking gehad in het leerstuk van externe bestuurdersaansprakelijkheid. Om die reden worden de arresten Van Dullemen/Sala en Beklamel ook genoemd in de arresten New Holland Belgium/Oosterhof4en Ontvanger/Roelofsen.5

Het arrest Ontvanger/Roelofsen, dat anno 2017 nog steeds geldt als het standaardarrest voor externe bestuurdersaansprakelijkheid, is in feite niet meer dan een samenvatting6 van de bovengenoemde rechtsverfijnende arresten. De Hoge Raad heeft in dat laatste arrest de feiten en omstandigheden, die in de eerdere arresten relevant werden geacht om externe bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW vast te stellen, alleen maar de kwalificatie ‘ernstig verwijt’ gegeven. Is het recht hiermee verfijnd? Ik zou menen van niet. Het citaat van Assink uit 2010, dat ik in par. 5.6 aanhaalde, is hier evengoed van toepassing:7

“Dit begrip, dat sinds 1997 aan een gestage opmars bezig is in het Nederlandse ondernemingsrecht en door de Hoge Raad vereist wordt voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid, is notoir onduidelijk. Ik onderken in dit verband ten minste drie knelpunten die aandacht behoeven.”

Hij schreef vervolgens:

“Een eerste knelpunt is dat de anatomie van het begrip ‘ernstig verwijt’, veertien jaar na introductie, nog steeds vrijwel geheel in nevelen is gehuld. De praktijk weet simpelweg niet precies wat het is, hoe het mechaniek werkt. Gedacht kan bijvoorbeeld worden (i) aan een gekwalificeerde normschending, (ii) aan een gekwalificeerde mate van schuld, (iii) aan beide, in de zin van een geïntegreerde benadering of (iv) aan (toerekenbare) schending van een gedragsnorm met een zeker gewicht, dus alleen aan schending van bepaalde normen. Denkbaar is ook (v) dat het begrip op verschillende manieren kan functioneren, soms op de ene wijze en dan weer op de andere; in deze benadering kan het mechaniek morphen, telkens een wisselende gedaante aannemen. Vragen, vragen, vragen; de literatuur is overvloedig en de Hoge Raad geeft het antwoord niet. Duidelijk is eigenlijk alleen dat ‘ernstig verwijt’ een objectief begrip is (geen subjectieve kwade trouw vereist), dat beoogt het aansprakelijkheidsrisico van de bestuurder enigszins te beperken. Dit laatste is wel belangrijk, maar als oogst vrij mager.”

Tussen 2002 en 2005 (dus ná New Holland Belgium/Oosterhof,8 maar vóór Ontvanger/Roelofsen) heeft de Hoge Raad de hiervoor in par. 9.3.3, 9.3.4 en 9.3.5 behandelde drie rechtsverfijnende arresten Textile Company APS/Steins, Ponteceen/Van Straten en Ontvanger/S9 gewezen. De ernstigverwijtmaatstaf kwam hier niet aan te pas en terecht stond de vraag centraal of de bestuurder persoonlijk betrokken was bij de normschendende gedragingen van de vennootschap. In de laatste zaak constateerde de Hoge Raad mijns inziens nog terecht dat de ‘juiste maatstaf’ om te beoordelen of een bestuurder persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt, is of de bestuurder heeft gehandeld in strijd met hetgeen in de gegeven omstandigheden krachtens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Nog vollediger zou zijn om te stellen dat de ‘juiste maatstaf’ om te boordelen of een bestuurder persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt, is of hij persoonlijk inbreuk heeft gemaakt op een recht dan wel heeft gehandeld of nagelaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De vraag of een bestuurder een ernstig verwijt treft, is juist abstracter (en niet concreter) dan deze in art. 6:162 BW geformuleerde maatstaf. De ernstigverwijtmaatstaf leidt in dit verband in een aantal gevallen ook tot bizarre rechtspraak. Dit blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 10 oktober 2014 (Pommé) waarin de Hoge Raad overwoog:10

“4.5.3. Nu het hof in rov. 4.3.2 kennelijk ervan is uitgegaan dat de onrechtmatige daad is gepleegd door Pommé bij zijn taakvervulling als bestuurder van Kameleon, had het hof de vraag moeten beantwoorden of Pommé ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628 (Hezemans/Van der Meer), onder 3.5.4). Het onderdeel klaagt terecht dat het hof niet heeft vastgesteld of sprake is van een zodanig ernstig verwijt.

4.5.4. Niettemin kan het onderdeel niet tot cassatie leiden. De door het hof in rov. 4.2.5 genoemde omstandigheden waarop het zijn in rov. 4.2.8 gegeven oordeel baseert, komen erop neer dat Pommé niet alleen in privé (met betrekking tot het huis te Voerendaal), maar ook in hoedanigheid van bestuurder van Kameleon (met betrekking tot het studentenhuis) doelbewust met Hahnraths heeft samengespannen om een gedeelte van de overeengekomen koopprijzen aan het zicht van crediteuren van Hahnraths te onttrekken. Dit laat geen andere conclusie toe dan dat Pommé persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de door Kameleon gepleegde onrechtmatige daad.”

In deze zaak had het hof vastgesteld dat de bestuurder doelbewust had “samengespannen” om vermogen aan het zicht van crediteuren te onttrekken, en werd geoordeeld dat de bestuurder onrechtmatig had gehandeld. Het hof had echter nagelaten te overwegen dat de bestuurder een ernstig verwijt trof. De Hoge Raad stelde in cassatie alsnog vast dat dit samenspannen geen andere conclusie toelaat dan dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt treft, en kwam vanzelfsprekend tot dezelfde conclusie als het hof. Maar die conclusie had naar mijn mening gewoon gebaseerd kunnen worden op de eenvoudige vaststelling dat dergelijke gedragingen een onrechtmatige daad van de bestuurder zelf vormen.11 Daar is geen ernstigverwijtmaatstaf voor nodig. Het laat bovendien zien dat de ernstigverwijtmaatstaf niet als een rechtsverfijning kan worden aangemerkt. In de zaak Kok/Maas q.q. gebeurde in feite hetzelfde:12

“3.3.6. In het hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordeel dat Kok aansprakelijk is uit onrechtmatige daad (rov. 18) heeft het hof de in rov. 14 en 15 vermelde feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, (…). Aldus ligt in het bestreden oordeel besloten dat Kok (…) persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken. Derhalve geeft het door de klacht bestreden oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”

In deze zaak had het hof vastgesteld dat de bestuurder aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad. Het hof had echter nagelaten te overwegen dat de bestuurder een ernstig verwijt trof. De Hoge Raad stelde in cassatie alsnog vast dat in het bestreden oordeel besloten ligt dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken. Die vaststelling is naar mijn mening echter helemaal niet meer nodig als men reeds heeft vastgesteld dat de bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld. De ernstigverwijtmaatstaf is in deze optiek niet een rechtsverfijning, maar is eerder als rechtscomplicerend13 aan te merken.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.