10.2.6 Analyse in het licht van rechtsverfijning en systematisch toetsingsmodel – RCI/Kastrop

In de literatuur is betoogd dat de Hoge Raad in Ontvanger/Roelofsen een zogenoemd ‘systematisch toetsingsmodel’1 heeft voorgeschreven aan de hand waarvan externe bestuurdersaansprakelijkheid dient te worden getoetst. Dit toetsingsmodel stelt allereerst de vraag of een schuldeiser van de rechtspersoon is benadeeld door het onbetaald blijven van diens vordering op de rechtspersoon. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of er grond bestaat voor aansprakelijkheid van de bestuurder, omdat deze in verband met die benadeling (i) namens de rechtspersoon heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de rechtspersoon zijn wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. De vraag of die grond bestaat, dient voor het onder (i) respectievelijk (ii) genoemde geval, blijkens de verwijzing in Ontvanger/Roelofsen naar het arrest New Holland Belgium/Oosterhof,2 te worden beantwoord aan de hand van criteria die in eerdere jurisprudentie zijn ontwikkeld, namelijk de arresten Beklamel3 en Van Dullemen/Sala.4 In beide gevallen mag volgens de Hoge Raad in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.

De vraag is of dit toetsingsmodel als een rechtsverfijning kan worden aangemerkt. Ik meen dat dit niet het geval is. Toepassing van het toetsingsmodel staat rechtsverfijning juist in de weg. Het toetsingsmodel, zo is in de praktijk gebleken, wekt namelijk de suggestie dat slechts twee stereotype gevallen bestaan op grond waarvan art. 6:162 BW betekenis heeft in de relatie tussen een bestuurder die handelt namens een rechtspersoon en een derde die door toedoen van die bestuurder met die rechtspersoon van doen heeft gehad. Daarmee is het toetsingsmodel te gesloten om recht te doen aan het casuïstische karakter van de onrechtmatige daad. Ik refereer in dit verband aan wat Assink opmerkte in het kader van aandeelhoudersaansprakelijkheid, namelijk dat: “gelet op de sterk contextuele aard van de analyse (…) het minder in de rede [ligt] om deze analyse een al te rigide geschematiseerd karakter (zoals een ‘stappenplan’) te geven”5 (zie hierna par. 10.3). Dat is toch niet anders bij bestuurdersaansprakelijkheid?

Dit blijkt bijvoorbeeld uit het hiervoor in par. 9.4.3 besproken arrest RCI/ Kastrop.6 In deze zaak had een bestuurder een financier voorgehouden dat deze een eerste pandrecht had verkregen, terwijl dat niet zo was. Aangenomen mocht worden dat de bestuurder dat wist. Toen de vennootschap failliet ging, bleek het pandrecht waardeloos. De rechtbank, het hof en de Hoge Raad overwogen echter dat de bestuurder niet onrechtmatig had gehandeld, omdat de schade op het moment van het verstrekken van het pandrecht niet voorzienbaar was. Zij kwamen tot dit oordeel door binnen voormeld ‘systematisch toetsingsmodel’ te toetsen of het handelen van de bestuurder was aan te merken als een schending van één van de twee in Ontvanger/Roelofsen omschreven (doch al veel langer geleden geconcretiseerde) normen over externe bestuurdersaansprakelijkheid, in dit geval de Beklamel-norm. Zij kwamen tot de conclusie dat de feiten in RCI/Kastrop niet leidden tot een schending van de Beklamel-norm:

De bestuurder werd niet aansprakelijk geacht. Ik vraag me af of dit een wenselijke uitkomst is en ben het met Van Veen eens dat hier sprake is van een nogal ongenuanceerd resultaat.8 Dat de bestuurder in het arrest RCI/Kastrop persoonlijk een zorgvuldigheidsnorm jegens de derde had geschonden, is mijns inziens moeilijk te ontkennen. Als de Hoge Raad de gewone regels van onrechtmatige daad had toegepast, dan lijkt mij aannemelijk dat de Hoge Raad tot de conclusie zou zijn gekomen dat de bestuurder maatschappelijk onbetamelijk had gehandeld. Iemand misleiden over de rangorde van een zekerheidsrecht kan, blijkens de wetsgeschiedenis van art. 3:237 BW, nota bene een strafbaar feit opleveren.9 Karapetian stelde in verband met het RCI/Kastrop-arrest dan ook de retorische vraag:

Zij merkte voorts op dat niet elke schending van de vereiste maatschappelijke zorgvuldigheid kan worden benaderd vanuit het kader van Ontvanger/ Roelofsen, omdat dat kader uitsluitend ziet op situaties waarin door het schenden van de Beklamel-norm of door het bewerkstelligen van wanprestatie van de vennootschap de schuldeiser met een onverhaalbare vordering achterblijft (de nakomingsfrustratie-norm, zie par. 9.2.2). Een verzwijging daar waar gesproken had moeten worden en het doen van onjuiste mededelingen kunnen moeilijk, zonder enige vorm van gekunsteld redeneren, in een van die categorieën worden ingepast. Dit terwijl ook die gedragingen (handelen en nalaten) in zichzelf in strijd kunnen zijn met de maatschappelijke zorgvuldigheid die de bestuurder jegens de betrokken derde in acht moet nemen.11

Nu is het natuurlijk altijd gevaarlijk een arrest te bekritiseren, niet wetende hoe de procedure door de betrokken partijen is gevoerd en welke stellingen partijen exact hebben ingenomen. Het is daarom goed het arrest van de Hoge Raad nader te beschouwen. De Hoge Raad overwoog onder meer als volgt:

Uit het procesverloop, zoals blijkt uit het arrest van de Hoge Raad, volgt dat de derde uitdrukkelijk de stelling had ingenomen dat de bestuurder onrechtmatig had gehandeld door hem verkeerd te informeren over het (niet) kunnen verlenen van een eerste recht van pand (zie r.o. 3.2). De vordering van de derde was (vanzelfsprekend) gebaseerd op de wettelijke norm van art. 6:162 BW, en de door de derde in dat verband aangedragen feiten spraken voor zich. Uit het feitenrelaas blijkt dat de derde meende schade te hebben geleden omdat zijn vordering achteraf bezien niet was gezekerd tegen het risico dat de door hem verstrekte financiering niet zou worden terugbetaald. Het is juist dit risico waartegen een pandrecht, waar de derde op vertrouwde (en waarin hij was misleid), bescherming beoogt te bieden. De voorzienbare schade, die ontstaat door het geven van een verkeerde voorstelling van zaken, is daarmee gelijk aan de schade die de derde lijdt bij de verwezenlijking van het risico. Dat wist en behoorde de bestuurder te begrijpen bij het verkrijgen van de financiering. Het feit dat op dat moment niet zeker was dat het risico zou intreden, doet niet terzake. Daarvoor zijn partijen juist het recht van eerste pand overeengekomen: om het risico van die onzekerheid af te dekken. Dat de bestuurder persoonlijk onzorgvuldig had gehandeld jegens de derde, door hem in de waan te laten dat de derde een recht van eerste pand zou krijgen, staat volgens mij bepaald niet ter discussie. De bestuurder heeft de derde daarover een “geheel scheeve voorstelling”12 van zaken gegeven. Of de bestuurder dat bewust heeft gedaan of niet, is overigens niet relevant, gelet op het feit dat de voor hem geldende maatstaf, zijnde “het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult” vanzelfsprekend ook betekenis heeft in de externe betrekkingen die de bestuurder namens de rechtspersoon onderhoudt met derden (zie par. 10.8).13

Het hof had er kennelijk moeite mee de grondslag van de vordering van de derde te plaatsen in het licht van het door de Hoge Raad in Ontvanger/Roelofsen voorgeschreven (gesloten) ‘systematisch toetsingsmodel’.14 Het hof overwoog daarom dat hij de door de derde aangevoerde grondslag van aansprakelijkheid ‘welwillend’ zal lezen en herformuleerde de grondslag, zodat deze wel past in dit toetsingsmodel en het daarin opgenomen Beklamel-criterium. Het hof wees de vordering vervolgens af omdat niet aan alle vereisten van het Beklamel-criterium was voldaan. De derde klaagde hier uitdrukkelijk over in cassatie, maar ook de Hoge Raad hield zich vast aan de wijze waarop de vordering werd getoetst.

Het hof en de Hoge Raad zijn in RCI/Kastrop mijns inziens voorbij gegaan aan het feit dat de rechter de verantwoordelijkheid heeft de aan hem voorliggende feiten en de in dat verband ingenomen stellingen te toetsen aan het recht, en zo nodig over te gaan tot verdere rechtsverfijning door rechtsvormende rechtsvinding (zie par. 2.3.3). Voor zover eerder in de rechtspraak tot stand gekomen rechtsverfijnende regels bestaan (zoals de nakomingsfrustratie-norm en de Beklamel-norm die zijn samengevat in het bedoelde ‘systematisch toetsingsmodel’), dient de rechter die toe te passen, tenzij er andere relevante omstandigheden bijkomen die in de eerste zaak ontbraken.15 Dat hebben het hof en de Hoge Raad hier naar mijn mening uit het oog verloren. De derde deed blijkens de bewoordingen van het arrest een beroep op art. 6:162 BW en niet op de nakomingsfrustratie-norm of de Beklamel-norm. Het hof en de Hoge Raad hadden de feiten derhalve aan de algemene gedragsnorm van art. 6:162 BW moeten toetsen. Overigens, zelfs al zou een procespartij in een externe bestuurdersaansprakelijkheidszaak aansluiting zoeken bij het toetsingsmodel van Ontvanger/Roelofsen, dan betekent dat niet dat de feiten en stellingen die hij naar voren brengt ook door de rechter uitsluitend binnen dat toetsingsmodel moeten worden getoetst. Uit art. 25 Rv volgt dat de rechter de wettelijke verplichting heeft ambtshalve rechtsgronden aan te vullen. Uit art. 25 Rv volgt voorts dat de rechter, onafhankelijk van hetgeen partijen daaromtrent hebben aangevoerd, dient na te gaan of, en zo ja, op basis van welke juridische grondslag (i.e. de rechtsregels) de ten processe vastgestelde feiten de vordering kunnen dragen. Dit geldt ook indien partijen zelf deze rechtsregels niet, of de verkeerde rechtsregels naar voren hebben gebracht.16 Gelet op het gewicht dat Ontvanger/Roelofsen in de literatuur en jurisprudentie heeft gekregen, zou het overigens bijna gek zijn als een procespartij daar in een externe bestuurdersaansprakelijkheidszaak niet naar verwijst. Dat neemt echter niet weg dat de grondslag van zijn vordering steeds zal zijn gebaseerd op art. 6:162 BW. De rechter zal aan die grondslag moeten toetsen.

De samenvoeging van de normen uit Beklamel en Van Dullemen/Sala in een ‘gesloten toetsingsmodel’, zoals dat sinds Ontvanger/Roelofsen bestaat en zoals dat nadien is onderbouwd, leidt blijkens RCI/Kastrop tot het gevaar dat uit het oog wordt verloren dat de vraag of een bestuurder persoonlijk aansprakelijk is jegens een derde, nog immer afhankelijk is van de vraag of hij persoonlijk onrechtmatig heeft gehandeld jegens een derde. Oftewel, heeft hij persoonlijk een zorgvuldigheidsnorm jegens de derde geschonden? Die vraag, die los moet kunnen worden gezien van de vraag of een derde is benadeeld door het onbetaald blijven van een vordering op de rechtspersoon, is dusdanig casuïstisch dat deze zich niet steeds laat beantwoorden door het bestaande gesloten toetsingsmodel.

Toepassing van dit toetsingsmodel, met daarin de ernstigverwijtmaatstaf als ‘hoge drempel voor aansprakelijkheid’ centraal, leidt tot het ongewenste effect dat derden terughoudend kunnen worden om met de rechtspersoon te willen handelen. Tuil betoogt in dit verband terecht dat het arrest RCI/Kastrop voor een financier, die overweegt aan de vennootschap krediet te verschaffen, tot ongewenste resultaten leidt. Het ligt volgens hem voor de hand dat financiers naar aanleiding van dit arrest in de toekomst eerder zullen bedingen dat de bestuurder naast de vennootschap instaat voor de juistheid van de door de vennootschap verstrekte informatie en dat de bestuurder zich naast de vennootschap hoofdelijk medeschuldenaar of als borg stelt.17 Dit ondermijnt vanzelfsprekend de ratio achter rechtspersoonlijkheid. Namelijk dat het wenselijk is dat rechtspersonen als door de wetgever gecreëerde (abstracte) rechtssubjecten zelfstandig aan het maatschappelijk (economisch) verkeer kunnen deelnemen (zie par. 10.8), zonder dat de betrokkenen daarbij steeds persoonlijk verplichtingen moeten aangaan.