3.2 Het ontstaan van artikel 2:349a lid 2 BW; achtergrond

[94] De onmiddellijke voorzieningen hebben hun intrede gedaan in het enquêterecht op 1 januari 1994, toen artikel 2:349a lid 2 BW in het leven werd geroepen.1 In de wordingsgeschiedenis van de bepaling hebben het belang van de rechtspersoon en het belang van het onderzoek centraal gestaan. In het Voorontwerp luidde de bepaling: “Indien in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het goede verloop van het onderzoek een onmiddellijke voorziening is vereist (…)”.2 Uit de MvT bij het Voorontwerp valt af te leiden dat de ontwerpers van de regeling het probleem voor ogen hadden, dat besluiten van (het bestuur van) de rechtspersoon, en de uitvoering van die besluiten, het (verzochte) onderzoek zouden kunnen doorkruisen. Het wetsontwerp voorzag in de bevoegdheid van de Ondernemingskamer “om ordemaatregelen te treffen om te voorkomen dat het onderzoek wordt gefrustreerd”.3 Ter illustratie is gewezen op de situatie waarin gedrag van bestuurders of commissarissen zo nadelig is voor de onderneming, dat onmiddellijke schorsing van zo’n functionaris bij wijze van onmiddellijke voorziening noodzakelijk is om te voorkomen dat hij de onderneming te gronde richt.4

[95] Vóór invoering van artikel 2:349a lid 2 BW moest men, als men in het enquêterecht behoefte had aan ordemaatregelen, de President van de rechtbank adiëren en voorlopige voorzieningen in kort geding vorderen.5 Die rechtsingang bood veel ruimte: men kon terecht, zelfs als een verzoek tot het instellen van een enquête bij de Ondernemingskamer nog niet was ingediend, maar slechts werd overwogen of voorbereid.

Olden beschrijft hoe het optreden van de vakbeweging leidde tot de behoefte aan en het ontstaan van artikel 2:349a lid 2 BW.6 Enquêteprocedures die werden geëntameerd bij dreigende bedrijfssluiting zouden – in de tweede fase – weliswaar kunnen uitmonden in vernietiging van een besluit tot bedrijfssluiting, maar als dat besluit al was uitgevoerd zou zo’n maatregel als mosterd na de maaltijd komen. De vakbeweging was dan aangewezen op het kort geding. Het CNV heeft in 1980 aan de Tweede Kamer voorgesteld voorlopige voorzieningen in het enquêterecht op te nemen, waarna de minister van Justitie met het al genoemde Voorontwerp kwam.

[96] Het was de bedoeling van de ontwerpers van de bepaling, dat de weg naar de President in kort geding zou blijven openstaan in gevallen waarin de nieuwe regeling niet zou voorzien. Dat betreft in de eerste plaats de situatie waarin nog geen enquêteverzoek is ingediend. Daarnaast werd het wenselijk gevonden dat de President bevoegd zou blijven, omdat de aard van de voorzieningen die deze rechter kan treffen onbeperkt is.7 Hierbij moet worden bedacht dat men er destijds vanuit ging, dat in de enquêteprocedure slechts een aantal vastomlijnde maatregelen bij wijze van onmiddellijke voorziening zou kunnen worden getroffen. Alleen de (destijds) in artikel 2:356 BW opgesomde maatregelen zouden daarvoor in aanmerking komen.8 Die beperking is in het wetsvoorstel niet opgenomen. De toenmalige staatssecretaris van Justitie zag geen aanleiding voor die beperking en was van oordeel dat sommige voorzieningen van artikel 2:356 BW “een te definitief karakter dragen om als voorlopige voorzieningen te kunnen worden gekwalificeerd”.9 Uiteindelijk is artikel 2:349a lid 2 BW in de wet opgenomen, zonder de beperking tot de in artikel 2:356 BW vermelde voorzieningen.

[97] De SER heeft in 1988 een advies aan het wetsontwerp gewijd.10 Daarin is de – toen nog beoogde – regeling besproken, onder meer in het licht van de bevoegdheid van de President in kort geding tot het treffen van voorlopige voorzieningen.11 Aandacht werd besteed aan vorderingen tot het treffen van voorlopige voorzieningen die aan kortgedingrechters waren voorgelegd, op het moment dat de Ondernemingskamer nog niet was geadieerd of nog geen beslissing op een enquêteverzoek had gegeven. De SER wierp de vraag op in hoeverre de kortgedingrechter een inhoudelijke afweging moet maken van de belangen van partijen in het licht van enquêteprocedures.12 De kortgedingrechters legden een zekere terughoudendheid aan de dag bij het treffen van voorlopige voorzieningen op grond van zo’n inhoudelijke afweging.13 Die terughoudendheid vormde een risico voor de doeltreffendheid van de enquête. Mede daarom achtte de SER het wenselijk de bevoegdheid tot het treffen van voorlopige voorzieningen aan de Ondernemingskamer toe te kennen.14

De SER was voorstander van het handhaven van een rol voor de President in kort geding. Hij wees er op dat in kort geding niet alleen de belangen die partijen kunnen hebben bij een enquête, maar ook andere belangen ten grondslag kunnen worden gelegd aan een beslissing over voorlopige voorzieningen. Concentratie van de bevoegdheid tot het treffen van voorlopige voorzieningen bij de Ondernemingskamer zou leiden tot uitsluiting van die andere belangen. Indien buiten het enquêterecht gelegen gronden mede de basis vormen van een vordering tot het treffen van voorlopige voorzieningen, dient de President bevoegd blijven, aldus het SER-advies.15 De bevoegdheden van de Ondernemingskamer zouden beperkt kunnen blijven tot het treffen van “voorzieningen, die worden gevorderd in verband met de bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon waarop het enquêteverzoek was gegrond, dan wel met het oog op een juiste afwikkeling van de enquêteprocedure”.16

De invoering van de onmiddellijke voorziening heeft dus de weg naar het kort geding niet afgesloten.

[98] Het is niet ondenkbaar dat de Ondernemingskamer en de voorzieningenrechter in hetzelfde feiten- en belangencomplex beiden in staat zijn orde te brengen, elk met hun eigen bevoegdheid.17

De rol van de voorzieningenrechter naast die van de Ondernemingskamer blijkt uit de zaak van Avinco Holdings.18 De Ondernemingskamer trof een onmiddellijke voorziening, voordat zij op het enquêteverzoek besliste.19 Enige tijd later beoordeelde de Ondernemingskamer het enquêteverzoek. Dat wees ze af.20 Nu het enquêteverzoek werd afgewezen, kon de onmiddellijke voorziening niet in stand blijven.21 De zaak werd voorgelegd aan de voorzieningenrechter.22 Deze constateerde dat de onmiddellijke voorziening was opgeheven om een ‘technische’ reden (namelijk de afwijzing van het enquêteverzoek) en dat de voorziening nog steeds nodig was. Ze trof dezelfde voorziening als eerder in de enquêteprocedure was getroffen.23 Van der Korst wijst op de verschillen in toetsingskader tussen het kort geding en de enquêteprocedure.24