Rechten van polishouders bij portefeuilleoverdracht, juridische fusie en juridische splitsing door verzekeraars (O&R nr. 148) 2024/5.6.3:5.6.3 Uit Optas/Aegon jurisprudentie lijkt te volgen dat aan overige vereisten voor het slagen van verzet niet kan worden voldaan ten aanzien van verzekeraars

Rechten van polishouders bij portefeuilleoverdracht, juridische fusie en juridische splitsing door verzekeraars (O&R nr. 148) 2024/5.6.3

5.6.3 Uit Optas/Aegon jurisprudentie lijkt te volgen dat aan overige vereisten voor het slagen van verzet niet kan worden voldaan ten aanzien van verzekeraars

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Na al dit werk om te analyseren wie ten aanzien van verzekeringsovereenkomsten gekwalificeerd kan worden als schuldeiser, zijn we dan uiteindelijk aangekomen bij het tweede vereiste voor een beroep op het verzetrecht. De verzoeker moet aannemelijk maken dat de vermogenstoestand van de verkrijgende rechtspersoon na de fusie minder waarborg zal bieden dat de vordering zal worden voldaan en dat van de rechtspersoon niet voldoende waarborgen zijn verkregen. Op grond van de uitleg die in jurisprudentie wordt gegeven aan de overige door de wet voor het slagen van verzet tegen een voorstel tot juridische fusie of juridische splitsing gestelde vereisten kom ik hierna tot de conclusie dat verzet door een schuldeiser in verband met een verzekeringsovereenkomst weinig tot geen kans van slagen heeft.

Iedere schuldeiser kan door het indienen van een verzoek bij de rechtbank tegen het voorstel in verzet komen en moet daarbij de waarborg vermelden die wordt verlangd. De rechtbank wijst het verzet af indien de verzoeker niet aannemelijk heeft gemaakt dat de vermogenstoestand van de verkrijgende rechtspersoon na de fusie minder waarborg zal bieden dat de vordering zal worden voldaan en dat van de rechtspersoon niet voldoende waarborgen zijn verkregen.1 Deze twee situaties staan als het ware naast elkaar, dat wil zeggen dat indien aan een van deze criteria wordt voldaan de verplichting tot zekerheidsstelling komt te vervallen.2 Anders gezegd als er geen sprake van is dat de vermogenstoestand van de verkrijgende rechtspersoon na de juridische fusie (of juridische splitsing) minder waarborg zal bieden dan kan er ook geen sprake van zijn dat van de rechtspersoon niet voldoende waarborgen zijn verkregen, we komen dan aan de vraag of voldoende waarborgen zijn verkregen in feite helemaal niet toe. Als de vermogenstoestand van de verkrijgende rechtspersoon na de fusie niet minder waarborg biedt dat de vordering zal worden voldaan dan wordt het verzet dus afgewezen. Anderzijds geldt dat als de schuldeiser al voldoende waarborgen heeft, dat het er dan niet toe doet of de vermogenstoestand van de verkrijgende rechtspersoon na de fusie (of splitsing) minder waarborg zal bieden.

Door het gebruik van de woorden “minder waarborg” lijkt het er op het eerste gezicht op dat met de enkele omstandigheid dat de vermogenstoestand van de verkrijgende rechtspersoon “minder waarborg” zal bieden daar al sprake van is.3 In de uitspraak van de Rechtbank Den Haag over verzet tegen de voorgenomen juridische fusie van de levensverzekeraar Optas Pensioenen N.V. met de levensverzekeraar Aegon Levensverzekering N.V. door een polishoudster van Optas Pensioenen oordeelt de rechtbank dat ‘minder waarborg’ niet doorslaggevend is.4 Het gaat er volgens de rechtbank om of er door de juridische fusie een verandering plaatsvindt als gevolg waarvan alsdan reële twijfel rijst omtrent de mogelijkheden tot voldoening van de vordering na de fusie.5 Weliswaar gaat deze uitspraak dus ‘toevallig’ om een verzet door een polishoudster, maar deze uitspraak is van algemene betekenis voor wat betreft de toepassing van het recht van verzet bij juridische fusie en juridische splitsing. Kern van deze uitspraak is dus dat verzet tegen een juridische fusie alleen gegrond kan zijn als er door de fusie een verandering plaatsvindt als gevolg waarvan alsdan reële twijfel rijst omtrent de mogelijkheden tot voldoening van de vordering na de fusie. Bij deze juridische fusie van twee levensverzekeraars was daarvan geen sprake. Dat de solvabiliteitsratio van Aegon Levensverzekering (de verkrijgende rechtspersoon) een stuk lager zal zijn dan die van Optas Pensioenen (de verdwijnende rechtspersoon) was niet doorslaggevend. Ook al was de solvabiliteitsratio lager, er was geen sprake van reële twijfel omtrent de mogelijkheden tot voldoening van de vordering na de fusie.6 Het verzet werd daarom afgewezen.

Deze uitspraak is in de juridische literatuur positief ontvangen, bijvoorbeeld door Koster.7 Hij zegt in zijn noot in de JOR dat hij met de rechtbank meent dat “het springende punt” is of de voldoening van de vordering als gevolg van de juridische fusie (meer) in het gedrang komt en dat het er “terecht” volgens de rechtbank om gaat of er door de juridische fusie een verandering plaatsvindt waardoor reële twijfel rijst over de mogelijkheid tot voldoening van de vordering na de juridische fusie. Ik deel die mening. Het zou onterecht zijn de verkrijgende rechtspersoon een zekerheid te laten stellen jegens de schuldeiser als er geen reële twijfel is over de mogelijkheid tot voldoening van de vordering na de juridische fusie.

Als dit inderdaad het juiste criterium is, dan is er in mijn ogen vervolgens maar één conclusie mogelijk namelijk dat een verzet van een polishouder tegen een juridische fusie of juridische splitsing nooit gegrond kan zijn. DNB zal immers geen instemming verlenen voor een juridische fusie of juridische splitsing waardoor een verandering plaatsvindt als gevolg waarvan alsdan bij de verkrijgende rechtspersoon reële twijfel rijst omtrent de mogelijkheden tot voldoening van de vorderingen van polishouders na de fusie. De rechtbank lijkt dat ook zelf te zeggen, want na het formuleren van dit criterium volgt de opmerking:

“De rechtbank overweegt verder nog dat bovendien van alle verzekeringsmaatschappijen de solvabiliteitspositie wordt bewaakt door DNB en de fusie alleen doorgang vindt als DNB deze goedkeurt. Niet weersproken is de stelling van Optas en Aegon dat DNB de goedkeuring zal onthouden als er enige twijfel is over de verhaalbaarheid van vorderingen van de nu bekende schuldeisers (van Optas) in de toekomst. Die beoordeling biedt voor verzoekster een extra zekerheid dat Aegon na de fusie voldoende in staat zal zijn om haar verplichtingen, ook jegens verzoekster, na te komen.”

Ook in Rechtspraak Notariaat 2019/51 wordt voorzichtig de conclusie getrokken die ik hiervoor formuleerde.8 Dat DNB goedkeuring zal onthouden als er na de juridische fusie reële twijfel is over de verhaalbaarheid van vorderingen op grond van verzekeringsovereenkomsten is naar mijn mening om twee redenen een terechte veronderstelling van de Rechtbank Den Haag.

(1) Ten eerste is dat mijns inziens een terechte veronderstelling van de Rechtbank Den Haag, omdat in art. 3:118 Wft expliciet staat dat DNB slechts instemt met een overdracht aan een levensverzekeraar, schadeverzekeraar of natura-uitvaartverzekeraar als die “mede gelet op de voorgenomen overdracht” voldoet aan het solvabiliteitskapitaalvereiste.9 In art. 3:118a Wft is hetzelfde bepaald voor het geval van de overdracht aan een herverzekeraar. In art. 3:115 Wft worden deze bepalingen expliciet van toepassing verklaard voor het geval van overgang van rechten en verplichtingen door een juridische fusie of juridische splitsing.10

DNB mag daarom niet instemmen indien de verkrijgende rechtspersoon bij een juridische fusie of juridische splitsing, “mede gelet op de voorgenomen overdracht”, niet aan het solvabiliteitskapitaalvereiste voldoet. Hoofdstuk 10 van het Besluit prudentiële regels Wft bevat de voorschriften waaraan de verzekeraar zich ten aanzien van het solvabiliteitskapitaalvereiste moet houden. De verzekeraar moet minimaal het daartoe in aanmerking komend eigen vermogen aanhouden ter dekking van het door hem berekende solvabiliteitskapitaalvereiste. De kans is dan kleiner dan 0,5% dat de verzekeraar het komende jaar onvoldoende geld heeft om onverwachte verliezen te dekken. De kans dat de verzekeraar failliet gaat moet dus kleiner zijn dan 1 maal in de 200 jaar. Dat de verzekeraar die de verzekeringsportefeuille verkrijgt moet voldoen aan het solvabiliteitskapitaalvereiste is een waarborg voor de polishouders. Ik licht daarom hierna toe wat dit solvabiliteitskapitaalvereiste eigenlijk inhoudt.11 Het leek me ten behoeve van de duidelijkheid van deze toelichting nuttig om die vooraf te laten gaan door een toelichting op het begrip ‘technische voorzieningen’.12

De passivazijde van de balans van een verzekeraar bestaat onder meer uit de technische voorzieningen en het eigen vermogen. Het eigen vermogen moet in ieder geval voldoende zijn om het solvabiliteitskapitaalvereiste af te dekken. Aan de activazijde van de balans van een verzekeraar wordt weergegeven welke beleggingen de verzekeraar daartegenover heeft staan.

Technische voorzieningen

1. Een verzekeraar met zetel in Nederland moet technische voorzieningen aanhouden. Hoofdstuk 12 van het Besluit prudentiële regels Wft bevat de voorschriften ten aanzien van deze technische voorzieningen. Art. 114 Besluit prudentiële regels Wft bepaalt dat de verzekeraar, niet zijnde een verzekeraar met beperkte risico-omvang, deze moet berekenen overeenkomstig de artikelen 76 tot en met 83 en 192 van de Solvency II richtlijn,13 met inachtneming van titel I, hoofdstuk III, van de Solvency II verordening.14

2. De Solvency II richtlijn schrijft onder meer voor dat de waarde van de technische voorzieningen moet overeenstemmen met het huidige bedrag dat een verzekerings- of herverzekeringsonderneming zou moeten betalen indien zij haar verzekerings- of herverzekeringsverplichtingen met onmiddellijke ingang op een andere verzekerings- of herverzekeringsonderneming zou overdragen.15 Verzekeraars moeten technische voorzieningen vormen voor al hun verzekerings- en herverzekeringsverplichtingen jegens verzekeringnemers en begunstigden van verzekerings- of herverzekeringsovereenkomsten.16 De verzekeraar moet bij de berekening van de hoogte van de technische voorzieningen die hij moet hebben om aan zijn verplichtingen te kunnen voldoen realistische aannames hanteren die uitgaan van actuariële en betrouwbare informatie over de kans dat verzekeringnemers gebruik zullen maken van bepaalde contractuele clausules, zoals rechten op voortijdige beëindiging en afkoop.17 Verplichtingen die niet met reeds betaalde premies verband houden worden geacht voor de berekening van de technische voorzieningen geen deel uit te maken van een verzekerings- of herverzekeringsovereenkomst, tenzij de onderneming de verzekeringnemer ertoe kan verplichten de toekomstige premie te betalen, mits er geen sprake is van een gegarandeerde uitkering (“financial guarantee of benefits”).18

Solvabiliteitskapitaalvereiste

3. Naast deze technische voorzieningen moeten verzekeraars een buffer vormen in hun eigen vermogen. Onder Solvency II moet die buffer minimaal zo groot zijn als het “solvabiliteitskapitaalvereiste” (in het Engels: Solvency Capital Requirement of “SCR”). Art. 65 Besluit prudentiële regels Wft bepaalt dat een verzekeraar, niet zijnde een verzekeraar met beperkte risico-omvang, die de standaardformules toepast bij de berekening van het solvabiliteitskapitaalvereiste dat moet doen overeenkomstig Titel I, hoofdstuk VI, afdeling 4, onderafdeling 2 van de Solvency II richtlijn, met dien verstande dat hij daarbij titel I, hoofdstuk V, van de Solvency II verordening in acht moet nemen. Het solvabiliteitskapitaalvereiste is dus een in de gehele Europese Unie voor verzekeraars toepasselijk vereiste. Anders gezegd, de norm die DNB hier moet handhaven is een in de gehele Europese Unie voorgeschreven norm en DNB kan daar geen eigen invulling aan geven. Het gaat dus om een buffer waaruit zo nodig financiële verliezen kunnen worden gedekt. DNB kan de verzekeraar toestemming geven in plaats van een standaardmodel een intern model voor de berekening te gebruiken.

4. De Solvency II richtlijn schrijft onder meer voor dat het solvabiliteitskapitaalvereiste moet worden berekend op basis van de veronderstelling dat de onderneming haar bedrijf blijvend zal uitoefenen.19 Bij de berekening moet rekening worden gehouden met schadeverzekeringstechnisch risico, levensverzekeringstechnisch risico, ziektekostenverzekeringstechnisch risico, marktrisico, kredietrisico en operationeel risico.20 Kortom, de verzekeraar moet een buffer vormen voor alles waarvan je je kunt voorstellen dat een verzekeraar daar risico door loopt, bijvoorbeeld dat er meer mensen met een overlijdensrisicoverzekering dood gaan dan waar de verzekeraar in zijn actuariële berekeningen voor de technische voorzieningen als aanname vanuit gaat (“het risico op verliezen of op een ongunstige verandering in de waarde van verzekeringsverplichtingen door veranderingen in het niveau, de trend of de volatiliteit van sterftecijfers wanneer een stijging van het sterftecijfer leidt tot een stijging van de waarde van verzekeringsverplichtingen (kortlevenrisico)”) of juist dat mensen aan wie de verzekeraar periodiek een betaling moet doen vanaf een bepaalde leeftijd gemiddeld langer blijven leven dan waar bij de berekening van de technische voorzieningen vanuit is gegaan (“het risico op verliezen of op een ongunstige verandering in de waarde van verzekeringsverplichtingen door veranderingen in het niveau, de trend of de volatiliteit van sterftecijfers wanneer een daling van het sterftecijfer leidt tot een stijging van de waarde van verzekeringsverplichtingen (langlevenrisico)”).21

5. De verplichting om toereikende technische voorzieningen te hebben voor de nakoming van verzekeringsverplichtingen naast een buffer in het eigen vermogen die het solvabiliteitskapitaalvereiste wordt genoemd, verklaart waarom DNB de verzekeraar die DNB ervan kennis geeft dat niet meer wordt voldaan aan het solvabiliteitskapitaalvereiste, dan wel dat hij voorziet dat hij binnen drie maanden mogelijk niet meer aan het solvabiliteitskapitaalvereiste voldoet, een termijn geeft om een herstelplan te maken en een termijn om ervoor te zorgen dat het in aanmerking komend eigen vermogen ter dekking van het solvabiliteitskapitaalvereiste weer op het vereiste niveau wordt gebracht.22 De nakoming van de verplichtingen op de korte termijn is dan immers nog niet in gevaar, er is een lange termijn probleem. Dit verklaart ook waarom in het geval dat voor 100% (of meer) aan het solvabiliteitskapitaalvereiste wordt voldaan het gerechtvaardigd is om te stellen dat er geen reële twijfel is over de verhaalbaarheid van vorderingen op grond van de verzekeringsovereenkomsten. De verzekeraar heeft dan immers nog toereikende technische voorzieningen (in het vreemd vermogen) en een buffer (in het eigen vermogen) voor tegenvallers.

6. Ten slotte is ook relevant om te bezien hoe het er nu in de praktijk in de verzekeringsbranche eigenlijk gemiddeld concreet voorstaat voor wat betreft het solvabiliteitskapitaalvereiste. Wat dat betreft, is informatie te vinden in het Financieel jaarverslag verzekeringsbranche 2022 van het Verbond van Verzekeraars:23 “De mate van solvabiliteit wordt uitgedrukt in de solvabiliteitsratio, de verhouding tussen aanwezig vermogen en de kapitaalsvereiste. Deze moet boven de 100 procent liggen. Hoe hoger het percentage, hoe meer zekerheid een verzekeraar heeft om aan de verplichtingen te kunnen voldoen. De solvabiliteitsratio ultimo 2022 voor de gehele sector daalt met vijf procentpunten naar 179 procent en blijft daarmee ruimschoots boven de norm. De solvabiliteitsratio ultimo 2022 voor de Sector Schade, Zorg en Leven is respectievelijk 180, 146 en 196 procent.”

(2) Ten tweede is dat mijns inziens een terechte en logische veronderstelling van de Rechtbank Den Haag gelet op de inhoud van de Wet herstel en afwikkeling van verzekeraars die op 1 januari 2019 van kracht is geworden. Deze wet heeft aan DNB vier nieuwe instrumenten gegeven om verzekeraars in moeilijkheden op een ordentelijke wijze af te wikkelen, dus zonder dat het tot een faillissement hoeft te komen. Deze afwikkelingsinstrumenten kunnen in bijzondere gevallen zelfs al worden toegepast als nog wel aan het solvabiliteitskapitaalvereiste wordt voldaan.24 Door deze Wet herstel en afwikkeling van verzekeraars heeft DNB sinds 1 januari 2019 extra bevoegdheden gekregen om een noodlijdende verzekeraar onder te brengen bij een andere partij.25 In mijn ogen is het zo dat nu DNB deze vier nieuwe afwikkelingsinstrumenten heeft en zo’n instrument kan toepassen, het onaannemelijk is dat DNB – als DNB dat al zou overwegen – instemt met een “gewone” portefeuilleoverdracht (of juridische fusie/juridische splitsing) door of naar een verzekeraar die nog wel aan het solvabiliteitskapitaalvereiste voldoet, maar die toch al wel in financiële problemen is gekomen.2627 Omdat deze stelling onbegrijpelijk is zonder een nadere toelichting op de Wet herstel en afwikkeling van verzekeraars, licht ik nu eerst deze belangrijke wet toe.

Wet herstel en afwikkeling van verzekeraars

Op 1 januari 2019 is de zogenoemde Wet herstel en afwikkeling van verzekeraars28 in werking getreden.29

De vier nieuwe afwikkelingsinstrumenten zijn niet onmiddellijk wanneer de verzekeraar in financiële moeilijkheden begint te verkeren aan de orde. Indien een verzekeraar constateert dat niet meer wordt voldaan aan het solvabiliteitskapitaalvereiste dan wel voorziet dat in drie maanden mogelijk niet aan dat vereiste wordt voldaan, geeft hij hiervan onverwijld kennis aan DNB.30 De verzekeraar dient binnen twee maanden na de constatering dat niet wordt voldaan aan het solvabiliteitskapitaalvereiste (Solvency Capital Requirement of ‘SCR’) dan eerst een herstelplan ter instemming in te dienen bij DNB.31 Hij moet vervolgens de nodige maatregelen treffen om ervoor te zorgen dat binnen zes maanden na deze constatering het in aanmerking komend eigen vermogen ter dekking van het solvabiliteitskapitaalvereiste weer op het vereiste niveau wordt gebracht (of zijn risicoprofiel zodanig aanpassen dat weer wordt voldaan aan het genoemde vereiste). Een verzekeraar die constateert dat niet meer wordt voldaan aan het minimumkapitaalvereiste (Minimum Capital Requirement of ‘MCR’), dan wel voorziet dat er in de drie volgende maanden mogelijk niet aan wordt voldaan, moet daarvan ook onverwijld kennis geven aan DNB.32 Binnen een maand na deze constatering moet de verzekeraar ter instemming bij DNB een financieel kortetermijnplan indienen om binnen drie maanden na deze constatering weer te voldoen aan het minimumkapitaalvereiste.33 Als DNB van mening is dat het financieel kortetermijnplan onvoldoende is voor herstel, of als de verzekeraar er niet in slaagt binnen drie maanden te voldoen aan de MCR, is DNB genoodzaakt om de vergunning van de verzekeraar in te trekken.34

Deze interventieladder dient in beginsel eerst te worden gevolgd voordat afwikkeling aan de orde kan zijn. Dat betekent niet dat te allen tijde de daarbij behorende termijnen ook dienen te zijn verstreken. Indien reeds voor het verstrijken van genoemde termijnen duidelijk is dat de verzekeraar er niet in zal slagen het kapitaal tot het vereiste niveau aan te vullen kan reeds tot afwikkeling worden besloten.35

DNB moet tot afwikkeling van de verzekeraar besluiten als aan drie voorwaarden is voldaan: (a) de verzekeraar faalt of zal waarschijnlijk falen, (b) het valt redelijkerwijze niet te verwachten dat met betrekking tot de verzekeraar te nemen alternatieve maatregelen binnen een afzienbaar tijdsbestek het falen zouden voorkomen; en (c) afwikkeling is in het algemeen belang.36

Uiteraard is het zeer belangrijk wanneer de verzekeraar dan wordt geacht te falen of waarschijnlijk te zullen falen. Daarvan is sprake als aan één van vier in de wet genoemde omstandigheden is voldaan.37 Eén van de genoemde omstandigheden is met het oog op de hiervoor vermelde uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 21 februari 2019 in ieder geval extra interessant, namelijk dat de verzekeraar niet in staat is of er objectieve aanwijzingen zijn voor de vaststelling dat de verzekeraar in de nabije toekomst niet in staat zal zijn om zijn schulden of andere passiva te betalen wanneer deze opeisbaar worden.38

Er staan DNB dan als gezegd vier afwikkelingsinstrumenten ter beschikking:

1. Het instrument van bail-in. DNB kan bij toepassing van bail-in het bedrag van eigendomsinstrumenten verminderen of deze instrumenten intrekken en DNB kan het bedrag van in aanmerking komende passiva verminderen of geheel of gedeeltelijk omzetten in rechten op nieuw uit te geven eigendomsinstrumenten.39 Dit betekent dus dat er kan worden afgeschreven op vorderingen van polishouders. Wel is het zo dat DNB het instrument van bail-in alleen in omgekeerde volgorde kan toepassen van de volgorde waarin deze vorderingen in faillissement op de boedel zouden worden verhaald.40

2. Het instrument van overgang van de onderneming.41 Het betreft een overgang op een andere private partij, die daarvoor een prijs betaalt. Daarvoor is uiteraard wel de instemming van die verkrijger noodzakelijk. Eigendomsinstrumenten of activa of passiva van de noodlijdende verzekeraar gaan dan over op een verkrijger (die geen overbruggingsinstelling is). DNB kan besluiten tot overgang van eigendomsinstrumenten. In dit geval verandert de entiteit zelf van eigenaar, maar behoudt de entiteit de goederen die zij in eigendom heeft. In de tweede plaats kan DNB besluiten tot overgang van activa of passiva van de entiteit. Dit kan niet alleen gaan om de overgang van alle activa of passiva, maar ook om overgang van een deel van de activa of passiva. Het kan hier dus gaan om een overdracht van de verzekeringsportefeuille met de technische voorzieningen (passiva) en bijbehorende beleggingen (activa) aan een private partij.

3. Het instrument van de overbruggingsinstelling.42 Dit instrument verschilt van het instrument van de overgang van een onderneming doordat de vermogensbestanddelen of eigendomsinstrumenten niet op een andere private partij overgaan maar op een overbruggingsinstelling.

4. Het instrument van afsplitsing van activa en passiva.43 Daarbij worden activa en passiva van een entiteit in afwikkeling of van een overbruggingsinstelling afgesplitst naar een of meer entiteiten voor activa- en passiva beheer. Dit instrument kan alleen samen met een ander afwikkelinstrument worden toegepast. Dit instrument kan nuttig zijn als bepaalde activa of passiva op een later tijdstip meer opbrengen.

Bij de toepassing van een afwikkelingsinstrument heeft DNB ook bijzondere bevoegdheden, zoals de bevoegdheid een overeenkomst waarbij de entiteit in afwikkeling partij is, te beëindigen of wijzigen.44 Dit artikel heeft “in de eerste plaats betrekking op verzekeringsovereenkomsten”.45 Er kan dus bij alle afwikkelingsinstrumenten een korting op de rechten uit de verzekeringsovereenkomsten plaatsvinden.46 Bij al deze maatregelen geldt dan wel het zogenoemde No Creditor Worse Off beginsel, dat wil zeggen dat de houders van eigendomsinstrumenten en de schuldeisers van wie vorderingen zijn afgeschreven of omgezet, geen grotere verliezen mogen lijden dan zij zouden hebben geleden indien de entiteit onmiddellijk voorafgaand aan dat besluit in faillissement zou zijn geliquideerd.47

Als afwikkeling niet in het algemeen belang is,48 dan zal DNB geen afwikkelingsinstrument toepassen.

DNB zou dan kunnen besluiten om het faillissement van de verzekeraar aan te vragen.49 Het kan dan zijn dat de verzekeraar failliet gaat. Aan de curator staan in feite twee “routes” ter beschikking: het is mogelijk dat de curator de verzekeringsportefeuille in faillissement aan een andere verzekeraar overdraagt. De andere mogelijkheid is dat de curator overgaat tot het staken van de onderneming (liquidatie). Hij zal dan uit de opbrengsten van de bezittingen van de verzekeraar de schuldeisers – waaronder de verzekeringnemers – voldoen.

De Wet herstel en afwikkeling van verzekeraars bevatte ook een aantal wijzigingen van de regeling in de Faillissementswet over het faillissement van een verzekeraar. De eerste verzekeraar die failliet is gegaan onder dit nieuwe regime van de Wet herstel en afwikkeling van verzekeraars is Nederlandsche Algemeene Maatschappij van Levensverzekering Conservatrix N.V.50 Deze verzekeraar is op 8 december 2020 door de Rechtbank Amsterdam failliet verklaard.51 De curatoren hebben de verzekeringsportefeuille van Conservatrix op 1 januari 2023 overgedragen aan een andere verzekeraar.52 Ik heb hierna (onder “2. Faillissement”) een aantal opmerkingen opgenomen over de portefeuilleoverdracht door een verzekeraar in faillissement. De regeling van afdeling 3.5.1A Wft waarover dit proefschrift gaat, is dan niet van toepassing. Het leek mij – mede gelet op de portefeuilleoverdracht door Conservatrix per 1 januari 2023 – echter goed toch ook enige aandacht te besteden aan een dergelijke portefeuilleoverdracht.53

Op het moment van invoering van de Wet herstel en afwikkeling van verzekeraars zijn de zogenoemde “overdrachtsregeling”,54 de “noodregeling”55 en de “opvangregeling”56 afgeschaft. De overdrachtsregeling was ingevoerd bij de inwerkingtreding van de hieronder vermelde Interventiewet in 2012 en is in de praktijk één maal toegepast. De Rechtbank Amsterdam heeft namelijk op 15 mei 2017 op verzoek van DNB ingestemd met toepassing van de overdrachtsregeling op levensverzekeraar Conservatrix.57 Toepassing van de overdrachtsregeling kon betrekking hebben op activa of passiva of de uitgegeven aandelen.58 DNB heeft destijds gekozen voor overdracht van de aandelen Conservatrix. Het ging toendertijd (in mei 2017) dus om een overdracht van de aandelen Conservatrix en niet om de verzekeringsportefeuille van deze levensverzekeraar. Uit meerdere bronnen59 is overigens af te leiden dat Conservatrix zelf ook wel degelijk pogingen heeft gedaan om een koper te vinden voor de verzekeringsportefeuille.

Interventiewet

Naast de vier afwikkelingsinstrumenten die DNB ter beschikking staan op grond van de Wet herstel en afwikkeling van verzekeraars, en de mogelijkheid van het aanvragen van een faillissement, bestaat overigens nog wel steeds de mogelijkheid van onteigening van de verzekeringsportefeuille op grond van de Interventiewet.60 De Wet herstel en afwikkeling van verzekeraars heeft daar geen wijziging in gebracht. Het betreft dan een onteigening van de verzekeringsportefeuille door de Minister van Financiën.61 Een dergelijke onteigening heeft nog nooit plaatsgevonden.62

Regeling van Afdeling 3.5.1A Wft niet van toepassing in geval van toepassing van afwikkelingsinstrumenten, in faillissement en in geval van een onteigening van een verzekeringsportefeuille

1. Afwikkelingsinstrumenten.

Bij de afwikkelingsinstrumenten waarbij een verzekeringsportefeuille van de noodlijdende verzekeraar naar een andere entiteit zou kunnen gaan, wordt gesproken over een “overgang”. Er is daarbij dan dus geen sprake van een portefeuilleoverdracht maar van een overgang van de portefeuille. Zo spreekt art. 3A:104 Wft over het besluiten tot overgang van activa of passiva van een entiteit in afwikkeling (het instrument van overgang van de onderneming). Art. 3A:112 Wft heeft het eveneens over het besluiten tot overgang van activa of passiva van entiteiten in afwikkeling (het instrument van de overbruggingsinstelling). Art. 3A:117 Wft heeft het over het besluiten tot overgang van activa of passiva van een entiteit in afwikkeling of van een overbruggingsinstelling op een of meer entiteiten voor activa- en passivabeheer (het instrument van afsplitsing van activa of passiva). Bij de invoering van de Wet herstel en afwikkeling van verzekeraars is daarom niet alleen de Wft aangepast, maar ook art. 3:80 lid 2 BW. Daar staat nu “Men verkrijgt goederen onder algemene titel door erfopvolging, door boedelmenging, door fusie als bedoeld in artikel 309 van Boek 2, door splitsing als bedoeld in artikel 334a van Boek 2 en door toepassing van een afwikkelingsinstrument als bedoeld in de artikelen (…) van de Wet op het financieel toezicht.” Afdeling 3.5.1A Wft “Portefeuilleoverdrachten” gaat over het overdragen van portefeuilles en dus niet over de overgang van een portefeuille, met dien verstande dat in art. 3:115 Wft (zoals hiervoor beschreven) een overgang van rechten en verplichtingen bij een juridische fusie en bij een juridische splitsing wordt gelijkgesteld met een portefeuilleoverdracht. Er is géén bepaling op grond waarvan de overgang van rechten en verplichtingen bij toepassing van een afwikkelingsinstrument wordt gelijkgesteld met een portefeuilleoverdracht. De conclusie kan daarom alleen maar zijn dat afdeling 3.5.1A Wft niet van toepassing is bij de toepassing van een afwikkelingsinstrument. Op basis van deze redenering komt men dus niet toe aan toepassing van art. 3A:80 lid 2 Wft waarin is geregeld dat een besluit ten aanzien van afwikkelingsinstrumenten niet is onderworpen aan enig kennisgevingsvereiste of procedureel voorschrift ingevolge het vennootschapsrecht of financieel toezichtrecht.63Art. 3A:80 Wft is niet nodig om afdeling 3.5.1A Wft niet van toepassing te laten zijn. Overigens kan het ná toepassing van een bail-in wel zo zijn dat dáárna een portefeuilleoverdracht plaatsvindt (van de polissen waarop mogelijk is afgestempeld en waarvan mogelijk de voorwaarden zijn aangepast). Op die portefeuilleoverdracht zijn de regels van afdeling 3.5.1A Wft dan natuurlijk weer wel van toepassing.

2. Faillissement.64

In geval van faillissement van een verzekeraar kan de Rechtbank Amsterdam tegelijk met het uitspreken van het faillissement,65 of daarna op verzoek van de curator aan de curator een machtiging verlenen die strekt tot het doen overgaan aan een derde van rechten en verplichtingen krachtens overeenkomst van verzekering die de verzekeraar heeft gesloten.66 Vervolgens is expliciet bepaald dat de toestemming of medewerking van een ander dan de derde niet vereist is.67 Hiermee wordt het vereiste van art. 6:159 BW op grond waarvan bij een contractsoverneming de medewerking van de wederpartij (hier: de polishouder) noodzakelijk is dus expliciet buiten werking gesteld. De bepalingen art. 213aga, art. 213agb en art. 213agc Faillissementswet zijn ingevoerd bij de invoering van de Wet herstel en afwikkeling van verzekeraars.68 De Kamerstukken bevatten toelichting die aan duidelijkheid niets te wensen overlaat:

“De curator sluit een overeenkomst met de derde. Voor overgang op de derde is niet de toestemming van een ander nodig, in het bijzonder niet van de begunstigde of wederpartij bij de verzekeringsovereenkomst. Medewerking van elke individuele begunstigde of contractspartij zou in de situatie waarop het wetsvoorstel betrekking heeft ondoenlijk zijn. Het zou te veel tijd vergen. Bovendien zou de situatie waarin een deel van de polishouders wel toestemming geeft en een ander deel niet, onpraktisch zijn. De goedkeuring door de rechtbank komt in de plaats van de medewerking van de desbetreffende begunstigden of contractspartijen. Daarmee wordt gewaarborgd dat hun belangen geen geweld wordt aangedaan.”69

In deze bepalingen in de Faillissementswet over portefeuilleoverdracht door een verzekeraar die in staat van faillissement verkeert, staat niet expliciet dat de bepalingen van afdeling 3.5.1A Wft met betrekking tot portefeuilleoverdracht niet van toepassing zijn. Een belangrijk element van de Wft-regeling is dat de instemming van DNB in de plaats komt van de medewerking van de polishouder.70 Ik zou daarom zo willen redeneren dat nu de medewerking van de polishouder in geval van faillissement van de verzekeraar blijkens art. 213aga lid 2 Faillissementswet niet is vereist voor de “overgang” van de verzekeringsportefeuille aan een derde, dat dan ook de regeling op grond waarvan de instemming van DNB in de plaats treedt van de medewerking van de polishouder niet van toepassing is.

Verder bevatten de artikelen 213aga, 213agb en 213agc Faillissementswet enkele voorschriften die duidelijk bedoeld zijn om in de plaats te treden van de voorschriften in afdeling 3.5.1A Wft. In art. 213aga lid 1 Faillissementswet is bepaald dat voor het doen overgaan van de verzekeringsportefeuille een machtiging vereist is van de Rechtbank Amsterdam. Op grond van art. 213agb lid 6 Faillissementswet moet de curator die voornemens is over te gaan tot overgang van rechten en verplichtingen krachtens overeenkomsten van verzekering daaromtrent advies vragen aan DNB. Dit maakt duidelijk dat het vereiste van instemming van DNB zoals omschreven in afdeling 3.5.1A Wft niet geldt indien de portefeuille van een failliete verzekeraar wordt overgedragen. Verder bevat art. 213agc Faillissementswet voor wat betreft de “overgang” van de verzekeringsportefeuille enkele voorschriften die duidelijk in de plaats treden van het bepaalde in art. 3:120 Wft. Dit is een verdere aanwijzing dat de regeling van afdeling 3.5.1A Wft niet van toepassing is bij een portefeuilleoverdracht door een verzekeraar die in faillissement verkeert. De curator moet de “overgang” van rechten en verplichtingen door plaatsing in de Staatscourant en in ten minste drie dagbladen bekend maken, zodra de overgang van rechten en verplichtingen heeft plaatsgevonden.71 De “overgang” wordt dan ten aanzien van alle andere belanghebbenden dan de verzekeraar en de derde van kracht met ingang van de tweede dag, volgende op die van de dagtekening van de Staatscourant waarin de bekendmaking is geplaatst.72

Dat deze regeling over overgang van de verzekeringsportefeuille in geval van faillissement de regeling van afdeling 3.5.1A Wft buiten werking stelt, kan men mijns inziens ten slotte ook baseren op de gedachte dat een specifieke regel boven een algemene regel gaat (“lex specialis derogat legi generali” of “law governing a specific subject matter overrides a law that governs general rules”).

Voor de duidelijkheid lijkt het mij desalniettemin wel aan te bevelen om bij een wijziging van de wetsartikelen in de Faillissementswet ten aanzien van portefeuilleoverdracht alsnog expliciet toe te voegen dat de bepalingen in de Wft over portefeuilleoverdracht niet toepasselijk zijn.73

Zeer relevant voor de betrokken polishouders is ten slotte ook dat op grond van art. 213agb Faillissementswet de Rechtbank Amsterdam aan de curator machtiging kan verlenen om de rechten en verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomsten bij de overgang op een derde te wijzigen.74 De Rechtbank Amsterdam heeft een dergelijke machtiging verleend aan de curatoren van Conservatrix.75

3. Onteigening verzekeringsportefeuille.

Ook voor het geval dat het ooit tot een onteigening van een verzekeringsportefeuille door de Minister van Financiën zou komen staat nergens in de Wft expliciet dat afdeling 3.5.1A Wft met betrekking tot portefeuilleoverdracht niet van toepassing is. In haar proefschrift zegt Lavrijssen76 dat het vereiste van instemming van DNB op grond van deze afdeling naar haar mening uitsluitend geldt wanneer het initiatief om tot een portefeuilleoverdracht te komen bij de verzekeraar ligt. Bij de onteigening van een verzekeringsportefeuille is het de Minister van Financiën die daartoe overgaat. “Het ligt niet voor de hand dat de Minister van Financiën voor dit type portefeuilleoverdracht de instemming behoeft van DNB.” zegt zij. Zij wijst daarvoor ook op de rol die DNB op grond van art. 6:2 Wft in dit proces toch al heeft. Ook zet zij uiteen dat de verzetprocedure voor levensverzekeringspolissen niet zou stroken met de snelheid die vaak geboden is bij de sanering van een financiële onderneming. Zij komt daarom tot de conclusie dat de voorschriften van afdeling 3.5.1A Wft niet van toepassing zijn op de portefeuilleoverdracht in het kader van de onteigeningsregeling van art. 6:2 Wft en beveelt aan expliciet in de Wft te bepalen dat de artikelen 3:112-121 Wft niet van toepassing zijn in geval van portefeuilleoverdracht in het kader van de onteigeningsregeling.77 Als het ooit tot een onteigening van een verzekeringsportefeuille zou komen dan zal de Minister van Financiën inderdaad ongetwijfeld afdeling 3.5.1A Wft buiten toepassing laten, dit omdat art. 6:2 lid 1 Wft hem de bevoegdheid geeft de onteigening “zo nodig in afwijking van wettelijke voorschriften of statutaire bepalingen” uit te voeren en een dergelijk proces zich zeker niet leent voor toekennen van een verzetrecht of opzegrecht aan polishouders.

Twee slotopmerkingen

Kortom, aangezien voor een geslaagd beroep van een schuldeiser op het verzetrecht van art. 2:316 BW vereist is dat de vermogenstoestand van de verkrijgende rechtspersoon na de juridische fusie minder waarborg zal bieden dat de vordering zal worden voldaan, en dit criterium volgens jurisprudentie zo uitgelegd moet worden dat er een verandering plaatsvindt als gevolg waarvan alsdan reële twijfel rijst omtrent de mogelijkheden tot voldoening van de vordering na de juridische fusie, kan ik niet anders dan concluderen dat verzet door een schuldeiser in verband met een verzekeringsovereenkomst weinig tot geen kans van slagen heeft.

Ten slotte wil ik nog aanstippen dat ook een collectieve actie op grond van art. 3:305a BW om het verzetrecht van art. 2:316 BW uit te oefenen mogelijk is.78 Een groep tot verzet gerechtigden zou dus gezamenlijk in actie kunnen komen om waarborgen af te dwingen van de verkrijgende verzekeraar. Het in verzet komen moet gebeuren binnen een maand nadat alle te fuseren rechtspersonen de nederlegging of openbaarmaking van het voorstel tot fusie hebben aangekondigd.79 Indien verzetgerechtigden pas door de advertentie in een landelijk verspreid dagblad80 op de hoogte raken van de voorgenomen juridische fusie, zal het waarschijnlijk in de praktijk lastig zijn zo’n collectieve actie nog te organiseren. Maar indien zij er al van op de hoogte waren81 dat een voorstel tot juridische fusie werd voorbereid, dan zouden de betrokken verzekeraars dus mogelijk wel met een collectieve actie kunnen worden geconfronteerd. Gelet op het vorenstaande is een collectieve actie om het verzetrecht van art. 2:316 BW uit te oefenen echter waarschijnlijk een vruchteloze route. Ik laat de mogelijkheid van zo’n collectieve actie daarom verder onbesproken.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.