Grenzen van het strafrecht in de voorfase (SteR nr. 60) 2023/4.2.1.2:4.2.1.2 Dwang

Grenzen van het strafrecht in de voorfase (SteR nr. 60) 2023/4.2.1.2

4.2.1.2 Dwang

Documentgegevens:

mr. E.A.J. Nab, datum 12-01-2023

Datum: 12-01-2023
Auteur: mr. E.A.J. Nab
JCDI: JCDI:ADS715503:1
Vakgebied(en): Materieel strafrecht (V)

Daar komt nog bij dat, zelfs als (nog) geen strafrechtelijke middelen zijn ingezet, er een zekere mate van dwang van het strafrecht uitgaat.1 Strafrechtelijke regels tasten, wederom op een verdergaande manier dan andere rechtsgebieden, de autonomie van mensen aan.2 Veel meer dan bij het bestuursrecht en het privaatrecht heeft de burger er immers niet persoonlijk voor gekozen zich in een concreet geval aan strafrechtelijke regels te onderwerpen. Waar de contractant en de subsidieaanvrager zich (in ieder geval theoretisch) vrijwillig onderwerpen aan de bepalingen van de overeenkomst respectievelijk de subsidievoorwaarden, heeft de verdachte nooit serieus de mogelijkheid gehad buiten het toepassingsbereik van het strafrecht te blijven.3 Naar mate het aantal strafbepalingen toeneemt, neemt ook deze dwang toe. Daarnaast neemt het gevaar voor willekeur toe, nu de overheid vanaf een zeker punt niet meer in staat zal zijn alle strafbaar gestelde normschendingen consequent te handhaven.4 Er moet dan een selectie worden gemaakt in de handhaving, met alle risico’s van willekeur, corruptie en discriminatie die dat met zich brengt.5 Mill schrijft dan ook dat de overheid weliswaar criminaliteit mag voorkomen, maar dat daar terughoudend mee moet worden omgegaan, omdat deze bevoegdheid bij uitstek voor misbruik vatbaar is.6 Bijzondere aandacht verdienen daarbij voorfasedelicten waarbij de verdenking bestaat dat ze vooral zijn bedoeld om bepaalde politieke opvattingen de kop in te drukken of andere oneigenlijke doelen hebben.7 De redactie van het Weekblad van het Recht wierp in 1920 bijvoorbeeld de vraag op of het wetsvoorstel om bij opruiing (artikel 131 Sr) niet langer een specifiek strafbaar grondfeit te vereisen, wel te verenigen was met het ultimum remedium-beginsel (vooral gelet op de vrijheid van meningsuiting), nu de bepaling een nogal politieke achtergrond had, aangezien zij primair was ingegeven door (angst voor) de communistische dreiging.8 Ook Strijards meent dat deze bepaling wel erg opzichtig politiek en eenzijdig was.9

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Van Kempen 2019a, p. 5; Pompe 1959, p. 10. Dwang is immers het tegenovergestelde van de vrijheid die in het liberale perspectief centraal staat. Zie over dwang ook: Feinberg 1986a, p. 189-228.

Allereerst tast een strafbepaling in zekere zin de keuzevrijheid van mensen aan, zodat ze niet meer volledig vrij en onbeïnvloed kunnen beslissen om een gedraging wel of niet te verrichten (Moore 2005, p. 12-13). De gedachtegang is dan dat het intrinsiek waardevol is om vrije keuzes te kunnen maken. In het geval van strafbaarstelling wordt die keuze tot op zekere hoogte aan het individu ontnomen en door de overheid gemaakt (Van Kempen 2008, p. 27). Ten tweede zouden in geval van strafbaarstelling de intrinsieke redenen van de verdachte om een gedraging wel of niet te verrichten worden beïnvloed door de angst voor bestraffing (Van Kempen 2008, p. 27; Moore 2005, p. 13). De gedachtegang is dan dat het intrinsiek waardevol is om vanwege de juiste redenen te handelen. Zie over autonomie ook: Feinberg 1986a, p. 27-51.

Het gaat hier om de toepasselijkheid van de regel als zodanig op basis van een bepaalde hoedanigheid, niet om de keuze om de regel te schenden. In die zin kunnen de contractant die wanpresteert en de subsidieaanvrager die de subsidievoorwaarden schendt vaak een tweeledig verwijt worden gemaakt. Zij hebben eerst afgesproken zich aan bepaalde regels te houden en hebben diezelfde regels vervolgens geschonden. Positief overheidsoptreden, zoals het verstrekken van subsidies, is vanuit dit perspectief veel minder problematisch dan negatief, inperkend overheidsoptreden (Scheltema 1989, p. 16).

Moore 2005, p. 14-15.

Ashworth & Zedner 2014, p. 109; Spek 2010, p. 225; Moore 2012, p. 664. Vgl. ook: Pestman & Buruma 2016, par. 4. Gelet daarop is ook op het opportuniteitsbeginsel het nodige aan te merken (vgl. Van de Bunt 1989, p. 20).

Mill 1859, p. 172. Zie ook: Ashworth & Zedner 2014, p. 44.

Denk bijvoorbeeld aan de strafbaarstelling van samenspanning tot spoorwegstaking (in het licht van de communistische dreiging) en de Angelsaksische vagrancy laws (die – kort gezegd – landloperij en werkeloosheid strafbaar stelden om zo meer arbeidscapaciteit te genereren). Zie met betrekking tot samenspanning ook: Mols 1982, p. 162.

Kamerstukken II 1919/20, 428, nr. 3, p. 3; Kamerstukken II 1919/20, 428, nr. 5, p. 12. Het Weekblad van het Recht was daar kritisch over, nu zij in de oude formulering van artikel 131 Sr een zekere zelfbeperking van de wetgever zagen, die de vrijheid van meningsuiting moest beschermen, terwijl de uitbreiding toch wel erg politiek gemotiveerd leek en volgens de redactie bovendien eerder een revolutie in de hand zou werken dan tegen zou kunnen houden (‘Nieuwe strafbepalingen II’, Weekblad van het Recht 3 mei 1920, p. 1; ‘Nieuwe strafbepalingen III’, Weekblad van het Recht 7 juni 1920, p. 1). Onder impliciete verwijzing naar de memorie van toelichting bij het Wetboek van Strafrecht van 1886 merkt de redactie op: “Al moge het kwaad, dat men wil bestrijden, ernstig zijn, het geneesmiddel zou erger kunnen blijken dan het kwaad.” (‘Nieuwe strafbepalingen II’, Weekblad van het Recht 3 mei 1920, p. 2; vgl. Smidt 1891a, p. 16).

Strijards 1986, p. 44.