Einde inhoudsopgave
Grenzen van het strafrecht in de voorfase (SteR nr. 60) 2023/4.2.1.1
4.2.1.1 Leedtoevoeging
mr. E.A.J. Nab, datum 12-01-2023
- Datum
12-01-2023
- Auteur
mr. E.A.J. Nab
- JCDI
JCDI:ADS715461:1
- Vakgebied(en)
Materieel strafrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Kelk/De Jong 2019, p. 11; Minkkinen 2006, p. 521; Husak 2004, p. 211 en 232; Drupsteen & Kleijs-Wijnnobel 1991, p. 40; Strijards 1988, p. 13; De Roos 1987, p. 61.
Ouwerkerk 2012, p. 230 en 239; Jareborg 2005, p. 522; Moore 2005, p. 14-15; Ashworth 2000, p. 244; Haveman 1998, p. 47; Mousourakis 1995, p. 54; Rutgers 1992, p. 248; Strijards 1988, p. 13. Het EHRM merkt op dat de aard van het strafbare feit nauw samenhangt met de straf die de verdachte boven het hoofd hangt (zie: EHRM 21 februari 1984, ECLI:CE:ECHR:1984:0221JUD000854479 (Öztürk v. Duitsland), par. 52). Het EHRM kijkt daarbij of de straf naar zijn aard, doel en/of omvang punitief of afschrikkend is. Zie bijvoorbeeld: EHRM 9 oktober 2003, ECLI:CE:ECHR:2003:1009JUD003966598 (Ezeh en Connors v. Verenigd Koninkrijk), par. 102; EHRM 21 februari 1984, ECLI:CE:ECHR:1984:0221JUD000854479 (Öztürk v. Duitsland), par. 50 en 53.
Van Hamel 1927, p. 174.
Van Kempen 2019a, p. 5; Rogan 2019, p. 213-222; Minkkinen 2006, p. 521; Ashworth 2000, p. 230. Zie voor Nederland: Kamerstukken II 2003/04, 29702, nr. 3, p. 118. Er wordt wel gesteld dat het ultimum remedium-beginsel de nadruk te veel legt op de vrijheidsstraf en andere sancties (die ook in het bestuursrecht kunnen worden opgelegd) negeert (Struiksma, De Ridder & Winter 2007, p. 21; De Jong & Knigge 2003, p. 19; Van de Bunt 1989, p. 17. Vgl. ook: Van Dyk 1954, p. 15). Het is de vraag of die aandacht voor de vrijheidsstraf moet worden begrepen vanuit het materiële oogpunt van leedtoevoeging (de vrijheidsstraf als meest ernstige vorm van leedtoevoeging) of vanuit het formele oogpunt van uniek strafrechtelijke sancties (vrijheidsstraf als enige exclusief strafrechtelijke straf). Wat dat tweede betreft, merkt De Roos terecht op dat men in andere rechtsgebieden wel degelijk vrijheidsbeperkende maatregelen kent. Denk aan de bestuursrechtelijke vreemdelingenbewaring en de civiele gijzeling (Van Dijk e.a. 2018, p. 530-531; De Roos 1987, p. 68).
Ashworth & Zedner 2014, p. 109; Jareborg 2005, p. 522; Haveman 1998, p. 47. Vgl. ook: Van Kempen 2019a, p. 5.
Moore 2005, p. 14-15; Prakken & Roef 2004, p. 262-264.
Zie voor een voorbeeld van een geval dat de politie op het spoor kwam door opsporing van een ander, voltooid delict: Concl. A-G D.J.C. Aben, ECLI:NL:PHR:2020:792, bij: HR 8 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1381.
Moore 2005, p. 14.
Lintz 2007, p. 244.
Moore 2012, p. 663-664; Yoon 2001, p. 92-93.
Dat het strafrecht leed toevoegt, behoeft nauwelijks onderbouwing.1 De overheid tast door middel van het strafrecht meer dan enig ander rechtsgebied voortdurend klassieke vrijheidsrechten van burgers aan, terwijl zij vanuit liberaal oogpunt juist in dienst van diezelfde vrijheden van haar burgers moet staan.2 Vandaar dat Van Hamel het strafrecht kwalificeert als een ‘tweesnijdend wapen’.3 De leedtoevoegende aard van het strafrecht is het beste zichtbaar in de ultieme punitieve sanctie waar het strafrecht in Nederland als enige rechtsgebied over beschikt: de vrijheidsstraf.4 Het is echter niet alleen bij de bestraffing, maar ook bij de inzet van opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen dat de overheid steeds inbreuk maakt op klassieke grondrechten.5 Het opsporen en bewijzen van voorfasedelicten zal bijvoorbeeld vaak de inzet van privacy-aantastende opsporingsbevoegdheden vereisen, terwijl nog helemaal niet vast hoeft te staan dat er daadwerkelijk een strafbaar feit zal plaatsvinden.6 Bovendien zal de overheid bij dit soort zaken veelal ofwel de voorbereiding op het spoor komen als bijvangst van de opsporing van een ander delict, ofwel zal de politie op eigen initiatief op zoek moeten gaan naar voorfasedelicten, nu er doorgaans nog geen slachtoffer is dat aangifte zal doen en voorfasehandelingen veelal heimelijk zullen worden verricht.7 In dat tweede geval gaat om zogenoemde ‘haalzaken’, in tegenstelling tot de klassieke ‘brengzaken’. Vanuit liberaal oogpunt zijn dergelijke zaken niet onproblematisch, omdat ze vaak gedragingen betreffen die onder privéomstandigheden worden verricht, niet door derden worden waargenomen en niet schadelijk zijn voor anderen dan de (vrijwillige) deelnemers.8 Juist daardoor zou de kans op melding van het feit ook klein zijn.9 Om tijdig op de hoogte te komen van dit soort criminaliteit, moet de overheid proactief toezicht houden op de samenleving, wat een totalitaire mate aan inzicht in het gedrag van burgers zou vereisen, waarbij het recht op privacy en de menselijke waardigheid in het geding dreigen te komen.10 Dat is op zichzelf al reden om terughoudend te zijn met de inzet van het strafrecht.