12.3.1.1 Artikel 23 EEX-r/17 Verdrag

De rechtspraak van het Hof van Justitie heeft een belangrijke rol gespeeld bij de invulling van het begrip 'overeenkomst' in art. 23 EEX-V°/17 Verdrag. Aangezien het Eerste en Derde Toetredingsverdrag art. 17 EEX hebben gewijzigd, behandel ik de jurisprudentie van het Hof van Justitie over de 'overeenkomst' aan de hand van de wijzigingen van het EEX door het Eerste en Derde Toetredingsverdrag. De kern van de overeenkomst tot aanwijzing van de bevoegde rechter is wilsovereenstemming. In 1976 - onder de oorspronkelijk formulering van art. 17 EEX (1968) - heeft het Hof van Justitie hieromtrent overwogen:

Het Hof van Justitie2 heeft deze overweging in latere arresten regelmatig herhaald. Niettemin zijn kleine verschillen waarneembaar. De meest gebruikte rechtsoverweging is de volgende:

In de arresten IvecoNan Hool4 en Coreck Maritime/Handelsveem5 zijn de verwijzingen naar de afwijking van de art. 2, 5 en 6 EEX achterwege gebleven. Gelet op de bijzondere casus6 in de zaak IvecoNan Hooi7 en het ontbreken van een afwijking van de fora van deze art.89 bij geldigheid van de forumkeuze (daarover bestond verschil van mening), acht ik aan dit verschil geen betekenis toekomen. In het arrest Coreck Maritime/Handelsveem10 lijkt het Hof van Justitie bovendien slechts te verwijzen naar eerdere jurisprudentie zonder dat de rechtsoverweging dragend is voor het antwoord op de prejudiciële vragen. Om dezelfde redenen acht ik het ontbreken van deze passage in het arrest Berghëfer/ASA11 niet van wezenlijk belang.

Daarna is het EEX door het Derde Toetredingsverdrag gewijzigd en bepaalt art. 17 lid 1 sub b EEX - evenals de art. 17 lid 1 sub b EVEX en 23 lid 1 sub b EEX-V° dat een forumkeuze ook tot stand kan komen in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden. Art. 23 lid 1 sub c EEX-V°/17 lid 1 sub c EEX heeft in het voetspoor van art. 17 lid 1 sub c EVEX de mogelijkheid tot een forumkeuze in de internationale handel aan meer beperkingen onderworpen.12 Geldt een vermoeden van wilsovereenstemming ook voor deze beide vormen? Hierover kon het Hof van Justitie zich niet uitlaten, omdat de zaak MSG/Les Gravières13 niet aan deze tekst, maar aan de tekst van art. 17 EEX zoals gewijzigd door het Eerste Toetredingsverdrag diende te worden getoetst.

Voor de vorm van art. 23 lid 1 sub c EEX-V°/17 lid 1 sub c Verdrag kan ik kort zijn: de bepaling is inhoudelijk niet zodanig gewijzigd dat aangenomen dient te worden dat de hiervoor aangehaalde rechtspraak niet van toepassing is voor een forumkeuze in de internationale handel in een gebruikelijke vorm die partijen kennen of geacht worden te kennen en die doorgaans in acht wordt genomen. De totstandkoming van een forumkeuze in lopende handelsbetrekkingen op grond van art. 23 lid 1 sub b EEX-V°/17 lid 1 sub b Verdrag is het gevolg van een nuancering van de rechtspraak van het Hof van Justitie in de arresten Segoura/Bonakdarian14 en Tilly Russ/Nova.15 over de oorspronkelijke formulering van art. 17 EEX (versie 1968). In lopende handelsbetrekkingen mag ook rekening worden gehouden met gewoonten of handelwijzen, die tussen partijen zijn ontstaan. Het gaat dus niet om algemene (abstracte) gewoonten, maar handelwijzen tussen partijen. De vorm is gebaseerd op het vertrouwen dat partijen ten opzichte van elkaar mogen hebben, indien zij gedurende een zekere tijd op een bepaalde wijze - die een forumkeuze met zich brengt - met elkaar zaken doen.16 Deze vorm is ontleend aan art. 9 lid 1 Weens Koopverdrag 1980.

In lopende handelsbetrekkingen (art. 23 lid 1 sub b EEX-V°/17 lid 1 sub b Verdrag)17 mag naar mijn mening geen vermoeden van wilsovereenstemming gelden. De wilsovereenstemming dient derhalve duidelijk en nauwkeurig tot uitdrukking te komen. Het vormvoorschrift van art. 23 lid 1 sub b EEX-V°/17 lid 1 sub b Verdrag beoogt de wilsovereenstemming daadwerkelijk te waarborgen. Uit de arresten MSG/Les Gravières,18 CastellettifTrumpy19 en Gasser/MISAT20 blijkt immers dat het vermoeden van wilsovereenstemming slechts als uitzondering op de hoofdregel geldt voor gewoonten in de internationale handel. Het vermoeden dat sprake is van wilsovereenstemming is enkel aanvaard op grond van eisen van vormvrijheid, eenvoud, en de snelheid in de internationale handel. Zonder een vermoeden van wilsovereenstemming zou deze bepaling een groot deel van haar nuttig effect verliezen.21 De hoofdregel is voor het overige van toepassing gebleven. Nu de vorm in lopende handelsbetrekkingen een uitwerking is van de jurisprudentie over de oorspronkelijke formulering van art. 17 EEX, bestaat geen reden om het vermoeden van wilsovereenstemming ook voor de forumkeuze in lopende handelsbetrekkingen aan te nemen.

Ik neem aan22 dat het Hof van Justitie thans drie voorwaarden stelt aan wilsovereen

stemming bij forumkeuze:

Een overeenkomst tot aanwijzing van de bevoegde rechter in de zin van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag is derhalve te omschrijven als een rechtshandeling waarover bij partijen wilsovereenstemming bestaat die daadwerkelijk vaststaat en duidelijk en nauwkeurig tot uiting komt. Deze omschrijving leidt tot de volgende uitkomsten voor de praktijk.

Ten eerste kan een wederkerige overeenkomst aan deze voorwaarden voldoen. De precontractuele fase daarentegen — in alle stadia — houdt in dat de instemming van partijen nog niet volledig is en 'daadwerkelijk vaststaat', zodat in de precontractuele fase in beginsel geen geldige forumkeuze tot stand is gekomen.24 Een uitzondering zou kunnen worden gemaakt voor de precontractuele fase waarbij over een forumkeuze reeds overeenstemming is bereikt.25 Over de forumkeuze bestaat dan immers op de totstandkoming van de overeenkomst vooruitlopende consensus. De forumkeuze is uitsluitend van toepassing, indien geschillen ontstaan over een onderwerp waarop de forumkeuze betrekking heeft. Daarvan mag echter niet gauw worden uitgegaan, omdat een forumkeuze meestal slechts één van de elementen is waarover wilsovereenstemming moet worden bereikt en derhalve niet los van de rest van de overeenkomst mag worden gezien. De forumkeuze dient voldoende duidelijk en bij eerste lezing niet voor verschillende uitleg vatbaar te zijn.26Is de forumkeuze onduidelijk, dan zal het gerecht kunnen oordelen dat de forumkeuze ongeldig is. Ik meen dat op deze grond niet gauw tot ongeldigheid dient te worden geconcludeerd, omdat in een procedure partijen geneigd zijn de zaken van verschillende kanten te bezien. Het is aan de rechter de meest juiste lezing van de forumkeuze vast te stellen. Desnoods laat een gerecht de forumkeuze beëdigd vertalen of vraagt het gerecht advies. Bij een geschil over het totstandkomen van een forumkeuze zal het gerecht zonodig een getuigenverhoor kunnen bevelen in de incidentele procedure.27

Ook de wilsovereenstemming in statuten kan voldoen aan de voorwaarden die het Hof van Justitie stelt. De gebondenheid van de aandeelhouder vloeit voort uit zijn hoedanigheid van aandeelhouder en instemming met de statuten door de verkrijging van aandelen. Ook voor andere rechtspersonen dient mijns inziens gebondenheid aan een forumkeuze in de statuten te worden aangenomen.

Ook een volmacht zou een geldige forumkeuze kunnen bevatten waardoor volmachtgever en —nemer een forumkeuze overeenkomen.28