9.2.1.5 De aard van de bevoegdheid om eindvoorzieningen te treffen

Een verdere aanwijzing dat de ondernemingskamer bij het treffen van eindvoorzieningen het proportionaliteitsbeginsel in acht dient te nemen, is het feit dat de bevoegdheid om eindvoorzieningen te treffen een discretionaire is.1 De ondernemingskamer kan voorzieningen treffen, maar hoeft dat niet.2 Dit in tegenstelling tot de bevoegdheid van de gewone civiele rechter om iemand te veroordelen tot een doen, geven of nalaten op de voet van art. 3:296 BW. Een dergelijke veroordeling wordt uitgesproken, indien de rechter van oordeel is dat eiser inderdaad beschikt over het daartoe door hem ingeroepen recht.3 Het feit dat de ondernemingskamer de mogelijkheid heeft om af te zien van het treffen van eindvoorzieningen, brengt mee dat zij daarvan kan afzien indien het treffen van eindvoorzieningen naar haar oordeel disproportioneel is.

Dat leidt tot de vraag hoe moet worden bepaald of iets proportioneel is. Ook hier biedt de rechtspraak ten aanzien van het treffen van onmiddellijke voorzieningen weer uitkomst. In navolging van de wetgever4 heeft de Hoge Raad verduidelijkt dat de proportionaliteitstoets van art. 2:349a lid 2 BW zijn oorsprong heeft in de redelijkheid en billijkheid.5 Dat sluit ook aan bij de aard van de (onmiddellijke) voorzieningen die de ondernemingskamer kan treffen.6

Daar kwamen reeds twee gelijkenissen ter sprake tussen enerzijds de redelijkheid en billijkheid en anderzijds (onmiddellijke) voorzieningen. Ten eerste is het treffen van (onmiddellijke) voorzieningen mogelijk in situaties waarin ook enige werking van de redelijkheid en billijkheid mag worden verwacht. Ten tweede vertoont de werking van (onmiddellijke) voorzieningen sterke gelijkenissen met de aanvullende en derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Regels worden tijdelijk gewijzigd, aangevuld of buiten toepassing gelaten. In dat licht bezien is het logisch dat ook een derde vergelijking kan worden gemaakt. Namelijk dat het tijdelijk wijzigen, aanvullen of buiten toepassing laten van regels door middel van (onmiddellijke) voorzieningen dient te geschieden met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid, zoals dat- uiteraard – ook zo zou zijn indien deze regels op grond de redelijkheid en billijkheid tijdelijk worden gewijzigd, aangevuld of buiten toepassing gelaten.

Dat betekent dan weer dat in het kader van het selecteren en vormgeven van (onmiddellijke) voorzieningen rekening moet worden gehouden met de wijze waarop partijen de tussen hen geldende rechtsverhouding hebben vormgegeven7 en de daarachter schuilgaande (persoonlijke, of ideële) belangen. Tevens dient rekening te worden gehouden met de via codificatie in de organisatie van de rechtspersoon geïntegreerde algemeen erkende rechtsbeginselen en in Nederland levende rechtsovertuigingen8 en de daarachter schuilgaande maatschappelijke belangen.

Ook op dat vlak is er geen reden om een onderscheid te maken tussen onmiddellijke voorzieningen en eindvoorzieningen.