2.2.2.1 Voltooide poging

De voltooide poging is vanuit liberaal oogpunt nog het minst problematisch.1 Bij een voltooide poging moet de gedraging onder de gegeven omstandigheden, los van de intentie van de dader, min of meer vanzelf tot een voltooid delict leiden.2 In termen van causaliteit gaat het dan in wezen om gedragingen die als causa proxima kunnen worden aangeduid en dus dicht bij het voltooide delict staan.3 In het Engelse strafrecht wordt van de last step gesproken; de laatste handeling vóór het intreden van schade.4 Als de dader van zijn kant alles heeft gedaan wat nodig was om een gevolg te veroorzaken, maar het gevolg door een (min of meer toevallige) van buiten de verdachte komende omstandigheid toch niet is ingetreden, staat slechts het principiële uitgangspunt van het gevolgstrafrecht aan strafbaarheid in de weg. Strikt genomen ontbreekt immers nog altijd het gevolg, maar daar staat tegenover dat de verdachte zijnerzijds de causale keten al volledig heeft gevormd en betoogd kan worden dat het daarmee het al dan niet intreden van het gevolg een min of meer natuurkundige aangelegenheid is (ingrijpen van derden daargelaten).5 Ook dan is het uiteraard nog mogelijk dat het gevolg uiteindelijk – juist vanwege die natuurwetten – niet zal intreden (denk aan het brandende lont dat door plotselinge regen wordt gedoofd). Zodoende is zelfs bij de voltooide poging het intreden van een gevolg geen zekerheid. Op dat punt heeft de wetgever van 1886 echter gemeend enige water bij de wijn te kunnen doen door de strafbaarheid van voltooide pogingen te aanvaarden.6 In de periode naar aanloop van het Wetboek van 1886 neigden ook Nederlandse rechters bij de invulling van het pogingsbegrip al naar een sterk objectieve benadering, waarbij de dader het voltooide delict zeer nauw moet zijn genaderd.7

De rechtvaardiging van die afwijking van de uitgangspunten van het gevolgstrafrecht moet worden gezocht in het gevaar voor schadelijke gevolgen dat van een pogingshandeling uitgaat.8 De gedraging moet daarbij op zichzelf beschouwd – dat wil zeggen: los van de intenties van de dader, maar wel gelet op de feitelijke omstandigheden waaronder zij is verricht – objectief gevaarlijk zijn.9 Bovendien kan hier met een vrij hoge mate van zekerheid de waarschijnlijkheid worden beoordeeld of het gevolg zal intreden, nu de afstand tussen de gedraging en het gevolg vrij klein is. De strafbaarheid van de voltooide poging vormt dan een zeer beperkte uitzondering op de hoofdregel dat enkel krenkingsdelicten strafbaar zijn.10 Het liberale gedragingsbegrip biedt daarvoor ook wel enige aanknopingspunten, omdat – zoals Buruma terecht opmerkt – een handeling op zichzelf reeds toekomstgericht is: zij moet immers een gevolg veroorzaken en gaat dus noodzakelijkerwijs aan dat gevolg vooraf.11 Daardoor impliceert het daadstrafrechtbeginsel al de mogelijkheid dat tussen de gedraging en het gevolg nog iets kan gebeuren. Zolang datgene wat er gebeurt echter buiten de macht van de verdachte ligt, is het een kwestie van morele pech (of moreel geluk) of strafbaarheid intreedt of niet. Die willekeur past slecht in een liberale rechtsstaat. Hoewel het, gezien het liberale streven naar maximale vrijheid, enerzijds voor de hand ligt om geluk in het voordeel van de verdachte uit te laten vallen, is het anderzijds moreel moeilijk te verdedigen dat een verdachte als gevolg van een toevallige, soms zelfs ongewilde omstandigheid (denk aan de genoemde regenbui of het ingrijpen van derden) straffeloos blijft, terwijl hij wel al het nodige had gedaan om zijn daad tot voltooiing te brengen. Het is mijns inziens verdedigbaar dat dergelijk ‘geluk’ – of vanuit de verdachte geredeneerd eigenlijk pech – niet ten bate van de verdachte hoeft te komen.

De hiervoor beschreven stap om in plaats van daadwerkelijke schade slechts gevaar voor schade te vereisen, lijkt op het eerste gezicht wellicht klein, maar vormt in feite een fundamentele breuk met de uitgangspunten van het klassieke liberale strafrecht.12 De verdachte kan immers ook bij de voltooide (maar niet mislukte) poging nog steeds vrijwillig terugtreden en zo de causale keten onderbreken (zie ook §2.2.9). Zolang het gevolg niet is ingetreden, kan de verdachte nog steeds van gedachten veranderen en getuigt het van een gebrek aan respect voor zijn autonomie om hem al te veroordelen voordat hij die gelegenheid al dan niet heeft genomen.13 Binnen een strikt gevolgstrafrecht kan de enkele poging om een gevolg te veroorzaken als hoofdregel ook eigenlijk niet strafbaar zijn.14 Voor zover daar vanuit liberaal oogpunt al een uitzondering op kan worden aanvaard, moet die uitzondering beperkt worden uitgelegd, al was het maar omdat anders niet meer van een hoofdregel kan worden gesproken.

Het grote nadeel van deze benadering is dat daarmee enkel de voltooide poging strafbaar kan zijn.15 Zelfs gevaarzettingsdelicten en veel formeel omschreven delicten zullen vaak niet aan de eisen voldoen, terwijl die al sinds 1886 in het wetboek zijn opgenomen, zonder dat dat doorgaans als problematisch wordt gezien in het kader van het daadstrafrechtbeginsel.16 Op beide punten kan deze benadering het geldende recht dus niet verklaren. Dat is voor veel auteurs reden om deze benadering te verwerpen en het gedragingsbegrip verder op te rekken.17 Dat miskent echter dat het daadstrafrechtbeginsel binnen de liberale theorie niet zozeer een beschrijvende, maar juist een machtskritische functie heeft.18 Het is bovendien goed om te benadrukken dat het loslaten van het gevolgstrafrecht reeds een belangrijke concessie is en dat een verdere oprekking van het daadstrafrechtbeginsel noodzakelijkerwijs ook de bijl zet aan het causaliteitscriterium. Waar bij de voltooide poging immers nog kan worden betoogd dat de causale keten in ieder geval aan de zijde van de dader compleet was, is dat bij de onvoltooide poging niet het geval. In termen van tijd hoeft er maar een fractie van een seconde te zitten tussen het moment dat de dader besluit de trekker over te halen en het moment dat de kogel zijn vlucht begint. In termen van waarschijnlijkheid bestaat er echter een wereld van verschil tussen de mate van zekerheid waarmee de kans kan worden berekend dat een reeds vliegende kogel het slachtoffer zal raken en de kans dat de dader zal besluiten de trekker over te halen. Als er nog nadere handelingen moeten worden verricht, kan niet eenvoudig worden vastgesteld of het waarschijnlijk is dat dat daadwerkelijk zal gebeuren.19 Bovendien wordt het hoe langer hoe onzekerder of de dader niet nog tot inkeer zou komen.20

Het veroordelen van de dader nog voordat hij alles heeft gedaan wat nodig was om schade te veroorzaken, op een moment waarop hij nog geen definitieve beslissing heeft genomen om schade te veroorzaken, miskent in de kern zijn autonomie.21 Vanuit liberaal oogpunt is het voornaamste risico met het aanvaarden van de strafwaardigheid van gevaarzetting dat daarmee ook een stap wordt gezet naar het aanvaarden van de strafwaardigheid van boze bedoelingen en een strafrecht waarin mensen niet als autonome burgers, maar als potentiële bronnen van gevaar worden gezien.22 Indien een overheid een verdachte veroordeelt voor een gedraging waarop die verdachte nog terug kon komen, veronderstelt de overheid daarmee immers ofwel met voldoende zekerheid te kunnen voorspellen dat de verdachte niet zal terugkomen op zijn eerdere beslissing, wat op zeer gespannen voet staat met het idee van wilsvrijheid, ofwel aanvaardt de overheid dat het een kwestie van willekeur en pech is dat de verdachte, als gevolg van het toevallige moment waarop hij wordt betrapt, de mogelijkheid wordt ontnomen om al dan niet tot inkeer te komen. Beide mogelijkheden lijken mij zeer problematisch binnen een liberale rechtsstaat.

Wat dat betreft valt er vanuit liberaal oogpunt veel te zeggen voor het hanteren van wat Bijlsma en Ashworth en Zedner een ‘ongevaarlijkheidspresumptie’ (of presumption of harmlessness) noemen: als algemeen uitgangspunt moet het vermoeden gelden dat iedere burger ongevaarlijk is en niet de intentie heeft schade te veroorzaken.23 De genoemde auteurs passen dat uitgangspunt vooral toe in het strafprocesrecht, maar parallel daaraan kan mijns inziens even goed van een materieelrechtelijke ongevaarlijkheidspresumptie worden gesproken, die zou inhouden dat strafbaarstellingen niet mogen berusten op de veronderstelling dat een burger de intentie heeft schade te veroorzaken.24 Objectief gevaar voor schade bestaat in deze benadering pas op het moment dat het intreden van de schade niet meer afhankelijk is van toekomstige keuzes van de dader.25 Hoewel zelfs bij de voltooide poging nog kan worden betoogd dat het intreden van schade afhankelijk is van de keuze van de dader om niet terug te treden, biedt de voltooide poging een betrekkelijk eenvoudig en eenduidig aanknopingspunt voor strafbaarheid en heeft zij houvast in de eisen voor strafbaarheid van het grondfeit.26 Het loslaten van dat aanknopingspunt levert aanzienlijke moeilijkheden op, omdat het lastig blijkt om op het daarop volgende hellende vlak nieuwe houvast te vinden.27