Einde inhoudsopgave
Grenzen van het strafrecht in de voorfase (SteR nr. 60) 2023/2.2.2.1
2.2.2.1 Voltooide poging
mr. E.A.J. Nab, datum 12-01-2023
- Datum
12-01-2023
- Auteur
mr. E.A.J. Nab
- JCDI
JCDI:ADS715470:1
- Vakgebied(en)
Materieel strafrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Vgl. Alexander & Ferzan 2012, p. 642. Zie ook: Fletcher 2000, p. 136. Vgl. HR 19 maart 1934, ECLI:NL:HR:1934:198, NJ 1934/450 (Eindhovense brandstichting); Rozemond 1994, p. 654-655.
Holmes 1882, p. 65-66.
Strijards 1995, p. 10; Strijards 1988, p. 33. De Hoge Raad lijkt in recente rechtspraak ook meer aandacht te hebben voor deze causale benadering als hij schrijft dat “[een] belangrijke beoordelingsfactor [voor de vraag of sprake is van een begin van uitvoering] is hoe dicht de vastgestelde gedragingen bij de voltooiing van het voorgenomen misdrijf lagen, bijvoorbeeld in tijd en/of plaats” (HR 30 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:388).
Ten Voorde 2012b, p. 76; Fletcher 2000, p. 139-140. Ook wel last act (Alexander & Ferzan 2009, p. 216).
De ‘natuurkundige’ zekerheid van het intreden van het gevolg oogt in de context van voorfasedelicten wellicht paradoxaal, omdat bij een poging het gevolg uiteindelijk per definitie niet is ingetreden, zodat het causale verband ook per definitie defect was. Dat veronderstelt echter een tamelijk deterministisch wereldbeeld. De liberale theorie leunt naar zijn aard juist sterk op het idee van vrije wil, zodat gedragingen van andere personen dan de dader het intreden van het gevolg nog kunnen voorkomen.
Verbruggen 2004, p. 35-36; Strijards 1988, p. 32.
Buiting 1965, p. 34-39. Buiting meent bijvoorbeeld dat het criterium dat uit de – gefragmenteerde – rechtsspraak over diefstal af te leiden is, dat de laatste hindernis voor het voltooien van het misdrijf moet zijn weggenomen (Buiting 1965, p. 36). Toch was de subjectieve leer niet geheel overboord gezet. In de rechtspraak was de heersende opvatting namelijk dat absoluut ondeugdelijke pogingen niet strafbaar waren, terwijl relatief ondeugdelijke pogingen dat wel waren (Buiting 1965, p. 41). Vanuit een puur objectief perspectief bestaat echter bij beide typen ondeugdelijke pogingen in het concreet voorliggende geval feitelijk geen gevaar (Buiting 1965, p. 32-33).
Het schadebeginsel – daarover meer in hoofdstuk 3 – wordt vaak ook zodanig opgerekt dat ook gevaar voor schade daar onder valt (Ten Voorde 2012b, p. 68).
Ten Voorde 2012b, p. 70; Prakken & Roef 2004, p. 240-241.
Verbruggen 2004, p. 30-31.
Buruma 2006, p. 814.
Vgl. Verbruggen 2004, p. 29 en 84. Dat besef lijkt tegenwoordig te zijn weggezakt; het pogingsleerstuk hoort inmiddels tot de kern van het strafrecht (Verbruggen 2004, p. 88).
Ashworth & Zedner 2014, p. 110-111. Zie ook: Buruma 1999, p. 18.
Keijzer 1982, p. 5; Schmidt 1965, p. 33-34; Von Bar 1916, p. 130.
Garvey 2011, p. 190-191; Alexander & Ferzan 2009, p. 216; Rozemond 1994, p. 655; Rutgers 1992, p. 63-64 en 68; Jakobs 1985, p. 766.
Prakken & Roef 2004, p. 235; Hazewinkel-Suringa/Remmelink 1996, p. 34-35; Strijards 1995, p. 112; Rozemond 1994, p. 655; De Jong 1989b, p. 174; Van Hamel 1927, p. 187 en 190-191.
Ten Voorde 2012b, p. 76. Daarmee is voor Ten Voorde de kous echter nog niet af; hij gaat vervolgens op zoek naar argumenten die poging en voorbereiding alsnog kunnen rechtvaardigen. Zie daarover: §3.3.1.
Dat gebeurt bijvoorbeeld als Ten Voorde probeert de strafbaarheid van poging en voorbereiding te redden, maar tegen het probleem aanloopt dat het bestraffen van gedragingen die niet de laatste stap zijn vóór het intreden van schade eigenlijk onaanvaardbaar is als het strafrecht de autonomie van burgers moet respecteren. Zie: Ten Voorde 2012b, p. 76.
Holmes 1882, p. 67. Zo meent Holmes dat het onvoldoende waarschijnlijk is dat een moord zal worden gepleegd als de moordenaar vertrekt in de richting van het beoogde slachtoffer; de kans zou te groot zijn dat hij zich onderweg nog bedenkt (Holmes 1882, p. 68-69).
Vgl. Duff 1996, p. 387 en 388-389; Rutgers 1992, p. 286.
Cornford 2015, p. 12; Simester & Von Hirsch 2011, p. 62 en 79-81; Duff 1996, p. 387-388.
Heinrich 2009, p. 96. Ten Voorde lijkt te menen dat de strafbaarstelling van gevaarzetting wel kan zonder de autonomie van burgers aan te tasten (Ten Voorde 2012b, p. 75-76).
Bijlsma 2021, p. 81; Ashworth & Zedner 2014, p. 259.
Bijlsma 2021, p. 87-92. Dat Bijlsma zich vooral beperkt tot het strafprocesrecht is in zoverre begrijpelijk dat hij de ongevaarlijkheidspresumptie bespreekt in het kader van een proefschrift over de onschuldpresumptie.
Cornford 2015, p. 14. Vgl. Ashworth & Zedner 2014, p. 112.
Fletcher 2000, p. 140.
Fletcher 2000, p. 140. Zo heeft Modderman wel opgemerkt dat het onduidelijk is waarom voorbereiding niet strafbaar zou kunnen zijn als samenspanning strafbaar wordt gesteld (Remmelink 1981, p. 226).
De voltooide poging is vanuit liberaal oogpunt nog het minst problematisch.1 Bij een voltooide poging moet de gedraging onder de gegeven omstandigheden, los van de intentie van de dader, min of meer vanzelf tot een voltooid delict leiden.2 In termen van causaliteit gaat het dan in wezen om gedragingen die als causa proxima kunnen worden aangeduid en dus dicht bij het voltooide delict staan.3 In het Engelse strafrecht wordt van de last step gesproken; de laatste handeling vóór het intreden van schade.4 Als de dader van zijn kant alles heeft gedaan wat nodig was om een gevolg te veroorzaken, maar het gevolg door een (min of meer toevallige) van buiten de verdachte komende omstandigheid toch niet is ingetreden, staat slechts het principiële uitgangspunt van het gevolgstrafrecht aan strafbaarheid in de weg. Strikt genomen ontbreekt immers nog altijd het gevolg, maar daar staat tegenover dat de verdachte zijnerzijds de causale keten al volledig heeft gevormd en betoogd kan worden dat het daarmee het al dan niet intreden van het gevolg een min of meer natuurkundige aangelegenheid is (ingrijpen van derden daargelaten).5 Ook dan is het uiteraard nog mogelijk dat het gevolg uiteindelijk – juist vanwege die natuurwetten – niet zal intreden (denk aan het brandende lont dat door plotselinge regen wordt gedoofd). Zodoende is zelfs bij de voltooide poging het intreden van een gevolg geen zekerheid. Op dat punt heeft de wetgever van 1886 echter gemeend enige water bij de wijn te kunnen doen door de strafbaarheid van voltooide pogingen te aanvaarden.6 In de periode naar aanloop van het Wetboek van 1886 neigden ook Nederlandse rechters bij de invulling van het pogingsbegrip al naar een sterk objectieve benadering, waarbij de dader het voltooide delict zeer nauw moet zijn genaderd.7
De rechtvaardiging van die afwijking van de uitgangspunten van het gevolgstrafrecht moet worden gezocht in het gevaar voor schadelijke gevolgen dat van een pogingshandeling uitgaat.8 De gedraging moet daarbij op zichzelf beschouwd – dat wil zeggen: los van de intenties van de dader, maar wel gelet op de feitelijke omstandigheden waaronder zij is verricht – objectief gevaarlijk zijn.9 Bovendien kan hier met een vrij hoge mate van zekerheid de waarschijnlijkheid worden beoordeeld of het gevolg zal intreden, nu de afstand tussen de gedraging en het gevolg vrij klein is. De strafbaarheid van de voltooide poging vormt dan een zeer beperkte uitzondering op de hoofdregel dat enkel krenkingsdelicten strafbaar zijn.10 Het liberale gedragingsbegrip biedt daarvoor ook wel enige aanknopingspunten, omdat – zoals Buruma terecht opmerkt – een handeling op zichzelf reeds toekomstgericht is: zij moet immers een gevolg veroorzaken en gaat dus noodzakelijkerwijs aan dat gevolg vooraf.11 Daardoor impliceert het daadstrafrechtbeginsel al de mogelijkheid dat tussen de gedraging en het gevolg nog iets kan gebeuren. Zolang datgene wat er gebeurt echter buiten de macht van de verdachte ligt, is het een kwestie van morele pech (of moreel geluk) of strafbaarheid intreedt of niet. Die willekeur past slecht in een liberale rechtsstaat. Hoewel het, gezien het liberale streven naar maximale vrijheid, enerzijds voor de hand ligt om geluk in het voordeel van de verdachte uit te laten vallen, is het anderzijds moreel moeilijk te verdedigen dat een verdachte als gevolg van een toevallige, soms zelfs ongewilde omstandigheid (denk aan de genoemde regenbui of het ingrijpen van derden) straffeloos blijft, terwijl hij wel al het nodige had gedaan om zijn daad tot voltooiing te brengen. Het is mijns inziens verdedigbaar dat dergelijk ‘geluk’ – of vanuit de verdachte geredeneerd eigenlijk pech – niet ten bate van de verdachte hoeft te komen.
De hiervoor beschreven stap om in plaats van daadwerkelijke schade slechts gevaar voor schade te vereisen, lijkt op het eerste gezicht wellicht klein, maar vormt in feite een fundamentele breuk met de uitgangspunten van het klassieke liberale strafrecht.12 De verdachte kan immers ook bij de voltooide (maar niet mislukte) poging nog steeds vrijwillig terugtreden en zo de causale keten onderbreken (zie ook §2.2.9). Zolang het gevolg niet is ingetreden, kan de verdachte nog steeds van gedachten veranderen en getuigt het van een gebrek aan respect voor zijn autonomie om hem al te veroordelen voordat hij die gelegenheid al dan niet heeft genomen.13 Binnen een strikt gevolgstrafrecht kan de enkele poging om een gevolg te veroorzaken als hoofdregel ook eigenlijk niet strafbaar zijn.14 Voor zover daar vanuit liberaal oogpunt al een uitzondering op kan worden aanvaard, moet die uitzondering beperkt worden uitgelegd, al was het maar omdat anders niet meer van een hoofdregel kan worden gesproken.
Het grote nadeel van deze benadering is dat daarmee enkel de voltooide poging strafbaar kan zijn.15 Zelfs gevaarzettingsdelicten en veel formeel omschreven delicten zullen vaak niet aan de eisen voldoen, terwijl die al sinds 1886 in het wetboek zijn opgenomen, zonder dat dat doorgaans als problematisch wordt gezien in het kader van het daadstrafrechtbeginsel.16 Op beide punten kan deze benadering het geldende recht dus niet verklaren. Dat is voor veel auteurs reden om deze benadering te verwerpen en het gedragingsbegrip verder op te rekken.17 Dat miskent echter dat het daadstrafrechtbeginsel binnen de liberale theorie niet zozeer een beschrijvende, maar juist een machtskritische functie heeft.18 Het is bovendien goed om te benadrukken dat het loslaten van het gevolgstrafrecht reeds een belangrijke concessie is en dat een verdere oprekking van het daadstrafrechtbeginsel noodzakelijkerwijs ook de bijl zet aan het causaliteitscriterium. Waar bij de voltooide poging immers nog kan worden betoogd dat de causale keten in ieder geval aan de zijde van de dader compleet was, is dat bij de onvoltooide poging niet het geval. In termen van tijd hoeft er maar een fractie van een seconde te zitten tussen het moment dat de dader besluit de trekker over te halen en het moment dat de kogel zijn vlucht begint. In termen van waarschijnlijkheid bestaat er echter een wereld van verschil tussen de mate van zekerheid waarmee de kans kan worden berekend dat een reeds vliegende kogel het slachtoffer zal raken en de kans dat de dader zal besluiten de trekker over te halen. Als er nog nadere handelingen moeten worden verricht, kan niet eenvoudig worden vastgesteld of het waarschijnlijk is dat dat daadwerkelijk zal gebeuren.19 Bovendien wordt het hoe langer hoe onzekerder of de dader niet nog tot inkeer zou komen.20
Het veroordelen van de dader nog voordat hij alles heeft gedaan wat nodig was om schade te veroorzaken, op een moment waarop hij nog geen definitieve beslissing heeft genomen om schade te veroorzaken, miskent in de kern zijn autonomie.21 Vanuit liberaal oogpunt is het voornaamste risico met het aanvaarden van de strafwaardigheid van gevaarzetting dat daarmee ook een stap wordt gezet naar het aanvaarden van de strafwaardigheid van boze bedoelingen en een strafrecht waarin mensen niet als autonome burgers, maar als potentiële bronnen van gevaar worden gezien.22 Indien een overheid een verdachte veroordeelt voor een gedraging waarop die verdachte nog terug kon komen, veronderstelt de overheid daarmee immers ofwel met voldoende zekerheid te kunnen voorspellen dat de verdachte niet zal terugkomen op zijn eerdere beslissing, wat op zeer gespannen voet staat met het idee van wilsvrijheid, ofwel aanvaardt de overheid dat het een kwestie van willekeur en pech is dat de verdachte, als gevolg van het toevallige moment waarop hij wordt betrapt, de mogelijkheid wordt ontnomen om al dan niet tot inkeer te komen. Beide mogelijkheden lijken mij zeer problematisch binnen een liberale rechtsstaat.
Wat dat betreft valt er vanuit liberaal oogpunt veel te zeggen voor het hanteren van wat Bijlsma en Ashworth en Zedner een ‘ongevaarlijkheidspresumptie’ (of presumption of harmlessness) noemen: als algemeen uitgangspunt moet het vermoeden gelden dat iedere burger ongevaarlijk is en niet de intentie heeft schade te veroorzaken.23 De genoemde auteurs passen dat uitgangspunt vooral toe in het strafprocesrecht, maar parallel daaraan kan mijns inziens even goed van een materieelrechtelijke ongevaarlijkheidspresumptie worden gesproken, die zou inhouden dat strafbaarstellingen niet mogen berusten op de veronderstelling dat een burger de intentie heeft schade te veroorzaken.24 Objectief gevaar voor schade bestaat in deze benadering pas op het moment dat het intreden van de schade niet meer afhankelijk is van toekomstige keuzes van de dader.25 Hoewel zelfs bij de voltooide poging nog kan worden betoogd dat het intreden van schade afhankelijk is van de keuze van de dader om niet terug te treden, biedt de voltooide poging een betrekkelijk eenvoudig en eenduidig aanknopingspunt voor strafbaarheid en heeft zij houvast in de eisen voor strafbaarheid van het grondfeit.26 Het loslaten van dat aanknopingspunt levert aanzienlijke moeilijkheden op, omdat het lastig blijkt om op het daarop volgende hellende vlak nieuwe houvast te vinden.27