7.3.4.2 Overeenkomst of besluit

De vennoten van een openbare vennootschap die rechtspersoon is, moeten overeenkomen dat zij de vennootschap van rechtsvorm wensen te wijzigen in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Daartoe biedt de wet twee mogelijkheden. Allereerst door het nemen van een unaniem besluit van de vennoten. In de tweede plaats kan de overeenkomst daarin voorzien, ofwel vanaf aanvang van de OVR of op een later moment. Indien de overeenkomst op dat punt gewijzigd wordt, is daarvoor unanimiteit van de vennoten vereist. Indien de overeenkomst zelf de mogelijkheid tot rechtsvormwijziging opent, kunnen de vennoten een besluit daartoe nemen met een meerderheid van twee derden van de uitgebrachte stemmen van de vennoten.1 De eis van twee derden is een minimumeis. De regeling over nietigheid en vernietigbaarheid van besluiten van Boek 2 BW is niet op dit besluit van toepassing aangezien dat niet uitdrukkelijk in de wet is opgenomen.2 De regels van redelijkheid en billijkheid zijn op deze besluitvorming van toepassing.3 De wetgever merkt rechtsvormwijziging als ingrijpend voor betrokkenen aan.4

Aanvankelijk was de eis opgenomen dat ten minste twee derden van het aantal vennoten (in plaats van uitgebrachte stemmen) moest instemmen.5 De Monchy6 en Mohr7 verdedigden dat het beter zou zijn dat het besluit genomen dient te worden met een meerderheid van twee derden van de uitgebrachte stemmen dan twee derden van het aantal vennoten zodat de belangen van de vennoten gewogen kunnen worden. Dat standpunt is te onderschrijven, vooral omdat een dergelijke regeling aansluit bij de rechtsvormwijzigingsregeling van Boek 2 BW (en ook artikel 7:835 BW).8 In het laatste wetsvoorstel is terecht aangesloten bij het aantal uitgebrachte stemmen.

De vereiste meerderheid wijkt af van de rechtsvormwijzigingsregeling van Boek 2 BW. Artikel 2:18 BW geeft aan dat uitgangspunt is dat een besluit tot rechts-vormwijziging ten minste negen tienden van de uitgebrachte stemmen behoeft. Een zware eis, negen tienden, die is gebaseerd op uitgebrachte stemmen en niet op mogelijk uit te brengen stemmen. Voor rechtsvormwijziging van een kapitaalvennootschap in een andere kapitaalvennootschap geldt de strenge eis van negen tienden niet, maar gelden de eisen van statutenwijziging.

Ik vind dat het voor de hand had gelegen dat in het wetsvoorstel ook de zwaardere eis van negen tienden van de uitgebrachte stemmen gehanteerd zou worden voor een besluit tot rechtsvormwijziging. Rechtsvormwijziging van of in een OVR brengt naar de aard van de rechtsvormwijziging meer discontinuïteit9 teweeg dan rechtsvormwijziging van een kapitaalvennootschap in een andere kapitaalvennootschap (waarvoor de negen tienden eis niet geldt) vanwege het verschillende karakter van de soorten rechtspersoon. Een dergelijk zware eis sluit ook beter aan bij de door de wetgever geformuleerde ingrijpende gevolgen van een dergelijke rechtsvormwijziging voor de vennoten.

In vergelijking met de regeling van rechtsvormwijziging van Boek 2 BW valt op dat slechts één besluit tot rechtsvormwijziging vereist is. Voor rechtsvormwijziging op grond van Boek 2 BW dient naast het besluit tot rechtsvormwijziging nog een besluit tot statutenwijziging genomen te worden. Ik ben er voorstander van dat voor rechtsvormwijziging van een OVR in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid een besluit tot rechtsvormwijziging toereikend is aangezien ik rechtsvormwijziging als een vorm van statutenwijziging beschouw.10

De Monchy11 suggereert dat het mogelijk moet zijn een rechtsvormwijzigingshandeling bij voorbaat, onder opschortende voorwaarde of tijdsbepaling te verrichten mits de vennootschapsovereenkomst daarin voorziet. Ik onderschrijf een dergelijk standpunt. Uiteraard dienen dan wel de statuten van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid vast te staan en dient de vennootschapsovereenkomst daarin te voorzien. Rechtsvormwijziging is niet een rechtshandeling van dusdanige aard dat toepasselijkheid van opschortende bepalingen daaraan in de weg staat.