5.5.2.3 Enkele parallellen

229. Verder past een eigenlijke achterstelling zonder betrokkenheid van de schuldenaar in het wettelijk systeem en sluit die aan bij de in de wet geregelde gevallen. Dat blijkt uit parallellen die te trekken zijn met enkele andere rechtsfiguren zoals de cessie van vorderingen en de rangwisseling tussen zekerheidsrechten. Ogenschijnlijke parallellen met rechtsfiguren die op het tegendeel lijken te wijzen blijken niet op te gaan.

230. Een juniorschuldeiser die zijn vordering achterstelt zonder betrokkenheid van de schuldenaar doet economisch gezien nauwelijks iets anders dan zijn vordering op de gezamenlijke schuldenaar te verpanden of te cederen aan de seniorschuldeiser, eventueel onder de opschortende voorwaarde dat zij tegelijk verhaal proberen te nemen voor hun vorderingen.1 Voor die cessie of verpanding heeft de junior geen instemming van de schuldenaar nodig.2 Ondanks dat de vordering onderdeel is van de verbintenis die een relatie tussen twee partijen uitdrukt kan de schuldeiser toch eenzijdig over die vordering beschikken. De grondslag hiervan is dat de schuldeiser bij het overdragen van zijn vordering enkel beschikt over zijn eigen vermogensbestanddeel, de actieve zijde van de verbintenis.3 Dat vertegenwoordigt een zekere waarde die de schuldeiser te gelde kan maken zonder de betrokkenheid van de schuldenaar. Daardoor wijzigt wel de persoon van de schuldeiser, maar niet de inhoud van de vordering of verbintenis, in de zin van de prestatie die de schuldenaar moet leveren, of de bevoegdheden die de schuldeiser tegen de schuldenaar uit kan oefenen.

Bij een eigenlijke achterstelling tussen schuldeisers onderling beschikt de junior net zozeer alleen over zijn eigen rechten bij de verdeling van de executie-opbrengst. De junior wijzigt niet zijn relatie tot de schuldenaar of de bevoegdheden die tegen de schuldenaar ingeroepen kunnen worden. De junior beschikt over zijn rang als zijn eigen vermogensbestanddeel, zoals een cessionaris beschikt over de actieve zijde van een verbintenis zonder de schuldenaar daarin te betrekken.

Hetzelfde geldt voor de verpanding van de juniorvordering als derdenzekerheid ten behoeve van de seniorvordering. Ook daarbij beschikt de junior over de actieve zijde van de verbintenis zonder de schuldenaar daarbij te betrekken. Ook die verpanding is vanuit economisch opzicht vergelijkbaar met een zuivere intercreditor eigenlijke achterstelling.

De parallel tussen een zuivere intercreditor achterstelling en een overdracht van de juniorvordering is ook herkenbaar in het Engelse en Amerikaanse recht. Daarin wordt een achterstelling vaak vormgegeven door een turnover trust. Daarbij verbindt de junior zich om de opbrengst van zijn vordering door te betalen aan de senior.4 Door de daaraan toegevoegde trust kan die constructie ook gezien worden als een overdracht van de opbrengst van de juniorvordering aan de senior.5

Naar Engels recht werd de geldigheid van de achterstelling op basis van een overeenkomst met de schuldenaar lange tijd betwijfeld, omdat die op gespannen voet zou staan met het openbare orde karakter van de paritas creditorum.6 Er heeft echter naar Engels recht weinig twijfel bestaan over de geldigheid van een achterstelling door middel van een turnover trust, om dezelfde reden dat cessie mogelijk is zonder betrokkenheid van de schuldenaar.7 Met een turnover trust beschikt de junior over de aanwending van zijn eigen vermogensbestanddelen, in dit geval de (nog te verkrijgen) uitkering op de juniorvordering. Daarom werd de geldigheid van de turnover trust ook erkend voordat de achterstelling op grond van een overeenkomst met de schuldenaar werd erkend.8 Met die turnover trust wordt economisch gezien hetzelfde resultaat bereikt als met een eigenlijke achterstelling zonder betrokkenheid van de schuldenaar.9

231. Verder komt een eigenlijke achterstelling zonder betrokkenheid van de schuldenaar op sommige punten overeen met de rangwisseling van pand- of hypotheekrechten. Ook deze parallel pleit gezien de rol van de zekerheidsgever bij rangwisseling voor de mogelijkheid van de zuivere intercreditor eigenlijke achterstelling.10

Als op een goed meerdere pand- of hypotheekrechten zijn gevestigd, dan bepaalt de volgorde van vestiging de rang van de zekerheidsrechten. Uit de onderlinge rang van de zekerheidsrechten volgt vervolgens ook de onderlinge rang van de verhaalsrechten.11 Daardoor wisselen de verhaalsrechten van rang als de zekerheidsrechten van rang wisselen.

De wisseling van de rang van hypotheekrechten is expliciet in de wet geregeld. Die geschiedt bij notariële akte.12 Er wordt aangenomen dat een dergelijke rangwisseling ook voor pandrechten kan worden bewerkstelligd.13

De wet eist enkel dat uit de akte van rangwisseling blijkt van de instemming van de beperkt gerechtigden wier recht in rang wijzigt. De wet vereist niet de instemming van de hypotheekgever.14 In de literatuur wordt zelden expliciet ingegaan op de positie van de hypotheekgever. Daarmee wekken de meeste auteurs de indruk dat zij diens instemming niet noodzakelijk achten, hoewel niet is uitgesloten dat zij daaraan voorbijgaan omdat zij diens medewerking vanzelfsprekend achten.15 Andere auteurs benoemen explicieter dat de instemming van de hypotheekgever voor de rangwisseling niet is vereist, althans niet vanuit het oogpunt van de rangorde.16

Auteurs die menen dat de medewerking van de zekerheidsgever wel is vereist voeren aan dat de rangwisseling een wijziging van de zekerheidsrechten inhoudt.17 Daarvoor moeten de vestigingsvereisten van het zekerheidsrecht in acht worden genomen.18 Onderdeel daarvan is de instemming van de zekerheidsgever.19

De wijziging van de rangorde van de verhaalsrechten die met de rangwisseling van pand- of hypotheekrechten gepaard gaat is noch voor de wetgever noch in de literatuur een reden geweest om de instemming van de zekerheidsgever te vereisen voor de rangwisseling van zekerheidsrechten.20 In deze context vereist kennelijk de aanpassing van de rangorde van de verhaalsrechten niet de instemming van de schuldenaar.21 Dit steunt de gedachte dat twee schuldeisers onderling een eigenlijke achterstelling overeen kunnen komen.

232. De parallellen tussen een eigenlijke achterstelling zonder instemming van de schuldenaar enerzijds en cessie en rangwisseling van zekerheidsrechten anderzijds pleiten ervoor de zuivere intercreditor eigenlijke achterstelling mogelijk te achten. Andere parallellen, die hierna aan bod komen, pleiten op het eerste gezicht tegen de mogelijkheid van de zuivere intercreditor eigenlijke achterstelling. Die parallellen zijn echter niet relevant, althans niet doorslaggevend.

233. Een zuivere intercreditor eigenlijke achterstelling kan ook worden vergeleken met een onderlinge regeling tussen de slachtoffers over de verdeling van de verzekerde som in het kader van de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen. Die vergelijking dringt zich op omdat in de zaak Tiel Utrecht/Freddy Ipenburg een regeling van die verdeling tussen de schuldeisers onderling aan de orde was.22

De slachtoffers van een ongeval met een motorrijtuig hebben een directe aanspraak op de verzekeraar van de veroorzaker van dat ongeval. Indien de schade van de slachtoffers groter is dan de verzekerde som worden de rechten van de slachtoffers op schadevergoeding naar evenredigheid teruggebracht tot zij in totaal gelijk zijn aan de verzekerde som.23 Voor zover dit als parallel geldt voor de verdeling van een executie-opbrengst kunnen de uitspraken over de verdeling van een verzekerde som en de contractuele regeling daarvan als inspiratie dienen voor de geldigheid van eigenlijke achterstellingen.

In de zaak Tiel Utrecht/Freddy Ipenburg waren de slachtoffers van een verkeersongeval, althans hun verzekeraars, onderling een rangorde overeengekomen. De schuldenaar was daarbij niet betrokken. Volgens het Benelux-Gerechtshof stond artikel 6 WAM hieraan niet in de weg.24 In een daaropvolgende procedure werd geklaagd dat de artikelen 3:276 en 3:277 BW zich verzetten tegen een dergelijke zuivere intercreditor achterstelling. De Hoge Raad verwierp deze klacht echter omdat die bepalingen niet zien op de verdeling van de verzekerde som zoals bedoeld in de WAM.25 Hieruit kan dus niet worden afgeleid of de Hoge Raad een zuivere intercreditor achterstelling buiten de context van de WAM mogelijk acht.26

De Hoge Raad sanctioneerde het oordeel van het Amsterdamse Hof dat het belang van de schuldenaar zich tegen een zuivere intercreditor achterstelling kan verzetten, maar dat in dit geval niet deed.27 Die belangenstrijd is echter zozeer met artikel 6 WAM verbonden dat aan dit oordeel geen algemene conclusies kunnen worden verbonden.

234. Naar Duits recht is het niet mogelijk om de rang van een vordering te verlagen zonder betrokkenheid van de schuldenaar.28 Een reden daarvoor is dat een achterstelling naar Duits recht wordt gezien als een wijziging van de relatie tussen de schuldeiser en de schuldenaar. Die wijzigt de Forderungsinhalt van de juniorvordering.29 Dit gaat naar Nederlands recht niet op omdat anders dan naar Duits recht de rang naar Nederlands recht slechts een kwestie tussen de schuldeisers is. Naar Nederlands recht raakt de rang niet de relatie tussen de juniorschuldeiser en zijn schuldenaar.30

Een tweede argument om naar Duits recht rangverlaging zonder betrokkenheid van de schuldenaar af te wijzen is dat de Insolvenzordnung alleen rangverlaging erkent waarbij de schuldenaar partij is.31 Dit wordt limitatief geïnterpreteerd, in die zin dat in de Duitse literatuur wordt aangenomen dat overeenkomsten tussen schuldeisers onderling de rang van een vordering niet verlagen.32 Dit hangt echter sterk samen met de Duitse rechtssfeer en de invloed van de de qualifizierte Rangrücktritt op het Duitse denken over achterstellingen.33

Deze argumenten zijn geen reden om een eigenlijke achterstelling zonder betrokkenheid van de schuldenaar naar Nederlands recht onmogelijk te achten.

235. Het arrest van de Hoge Raad over de nationalisatie van SNS kan geen ander licht werpen op de vraag of het mogelijk is een eigenlijke achterstelling overeen te komen in een zuivere intercreditor overeenkomst, hoewel dat op het eerste gezicht misschien wel zo lijkt.34

Dat arrest betrof onder meer de vorderingen die achtergestelde schuldeisers van SNS Bank konden ontlenen aan de 403-verklaring die door SNS Reaal was afgegeven ten behoeve van de schuldeisers van SNS Bank. Volgens de Hoge Raad leidde de achterstelling die verschillende schuldeisers overeen waren gekomen met SNS Bank er niet toe dat die schuldeisers ook achtergesteld zouden zijn als zij verhaal zouden nemen op het vermogen van SNS Reaal. Het belangrijkste argument hiervoor was dat de achterstelling een afwijkende wijze van verhaal betreft die slechts overeen kan worden gekomen met de betreffende schuldenaar.35 Dat lijkt erop te duiden dat een eigenlijke achterstelling zonder medewerking van de schuldenaar niet mogelijk is.

Deze overwegingen van de Hoge Raad moeten echter binnen de context van de betreffende procedure worden gezien. Het stond in cassatie vast dat het hierbij ging om achterstellingen in de zin van artikel 3:277 lid 2 BW, dat betrokkenheid van de schuldenaar vereist. In de procedure is niet aan de orde geweest of het mogelijk is een eigenlijke achterstelling overeen te komen tussen schuldeisers onderling. Dat was niet relevant omdat de betreffende overeenkomsten van achterstelling geen zuivere intercreditor overeenkomsten waren, maar overeenkomsten tussen de schuldeiser en de (hoofd)schuldenaar, SNS Bank. Er bestond daarom voor de Hoge Raad noch aanleiding noch ruimte om in te gaan op de mogelijkheid een eigenlijke achterstelling bij zuivere intercreditor overeenkomst te creëren.

236. Het lijkt bovendien aantrekkelijk om een parallel te trekken tussen de vraag of schuldeisers zonder betrokkenheid van de schuldenaar een eigenlijke achterstelling overeen kunnen komen en de vraag of schuldeisers zonder betrokkenheid van de schuldenaar een effectief overwaarde- arrangement overeen kunnen komen. Bij een overwaardearrangement stelt een schuldeiser met zekerheidsrechten op het vermogen van zijn schuldenaar (de zekerheidsgerechtigde) zich borg voor een andere schuldeiser (de begunstigde), voor zover de executie-opbrengst van de zekerheidsrechten van de zekerheidsgerechtigde schuldeiser meer bedraagt dan diens vordering. De zekerheidsgerechtigde betaalt de begunstigde als borg en de daardoor ontstane regresvordering van de zekerheidsgerechtigde op de schuldenaar kan worden verhaald op de overwaarde van de zekerheidsrechten, aangenomen dat dat bankzekerheidsrechten zijn.36

Met een overwaardearrangement verdelen de schuldeisers onderling hun mogelijkheden tot verhaal op het vermogen van de schuldenaar. Dat kan volgens de Hoge Raad alleen effectief als het overwaardearrangement met instemming van de schuldenaar is aangegaan.37 Alleen dan kan de regresvordering van de zich borg stellende zekerheidsgerechtigde worden verhaald op de overwaarde onder de bestaande zekerheidsrechten, omdat alleen dan het verhaal van de regresvorderingen op het vermogen van de schuldenaar een rechtsgrond vindt in het handelen van de schuldenaar zelf. Dat is volgens de Hoge Raad vereist.38 Die medewerking van de schuldenaar maakt het bovendien mogelijk het aangaan van het overwaardearrangement te toetsen aan de actio Pauliana.39 Dat voor een overwaardearrangement de medewerking van de schuldenaar is vereist suggereert dat dat voor een eigenlijke achterstelling ook het geval kan zijn, maar deze parallel gaat niet op.

Door het overwaardearrangement kan de begunstigde schuldeiser materieel verhaal nemen op de overwaarde, terwijl die overwaarde zonder het overwaardearrangement zou terugvloeien naar de schuldenaar of diens faillissementsboedel. Dan zouden andere schuldeisers er verhaal op kunnen nemen. De begunstigde schuldeiser verkrijgt dus een sterkere positie dan andere schuldeisers, doordat hij profiteert van de hoge rang van de zekerheidsgerechtigde die zich borg stelt en doordat de opbrengst van de zekerheidsrechten afgescheiden wordt verdeeld. Daarmee verbetert de begunstigde van het overwaardearrangement zijn positie ten opzichte en ten koste van andere schuldeisers. Hij doet dat door indirect verhaal te nemen op de overwaarde die daardoor niet terug kan vloeien naar de schuldenaar, waarna andere schuldeisers er verhaal op kunnen nemen. Dat staat op gespannen voet met de sluitstuk-functie van de paritas creditorum.40

Een eigenlijke achterstelling verschilt hier aanzienlijk van. Die verslechtert met name de positie van de betrokken junior en verbetert slechts daardoor en slechts indirect de positie van de senior.41 Die verbetering gaat bovendien alleen ten koste van de betrokken junior. Een eigenlijke achterstelling heeft ofwel überhaupt geen invloed op de positie van de andere schuldeisers, ofwel verbetert (indirect) hun positie doordat hun vorderingen na de achterstelling in rang boven de juniorvordering gaan. Dit staat niet op gespannen voet met de paritas creditorum.42 Bovendien beïnvloedt een eigenlijke achterstelling niet wie op welke executie-opbrengst verhaal kan nemen. Uit de eisen die aan een overwaardearrangement worden gesteld kan dus niet worden geconcludeerd dat een eigenlijke achterstelling slechts tot stand kan komen met medewerking van de schuldenaar. Het tegenovergestelde is eerder het geval.

237. De in dit onderzoek gehanteerde kwalificatie van de eigenlijke achterstelling als wijziging van het verhaalsrecht maakt het mogelijk om een vordering eigenlijk achter te stellen in een overeenkomst tussen de schuldeisers waarbij de schuldenaar niet is betrokken. Uit de hierboven behandelde parallellen blijkt dat dit aansluit op andere rechtsfiguren.

Uit de parallellen met cessie en rangwisseling van zekerheidsrechten blijkt dat een schuldeiser in meer gevallen zonder medewerking van de schuldenaar kan beschikken over de waarde die besloten ligt in zijn vordering of de rang daarvan. De schuldeiser beschikt daarmee over zijn eigen vermogensbestanddeel. Daarom staat aan een dergelijke achterstelling niet in de weg dat de vordering onderdeel is van een verbintenis waarbij ook een schuldenaar is betrokken.

Andere parallellen lijken op het eerste gezicht bezwaren op te leveren tegen rangwijziging zonder betrokkenheid van de schuldenaar, maar doen dat bij nader inzien niet. Het Duitse recht en de uitspraken van de Hoge Raad over de verdeling van de verzekerde som onder de WAM, over een overwaardearrangement en over de achterstelling van een 403-vordering wijken allemaal op cruciale punten zozeer af van de wijziging van de rang van een verhaalsrecht dat die uitspraken niet in de weg staan aan een eigenlijke achterstelling in een zuivere intercreditor overeenkomst.