5.5.2.2 Aard van de overeenkomst

227. Net als een eigenlijke achterstelling waar de schuldenaar wel bij is betrokken wijzigt een zuivere intercreditor eigenlijke achterstelling de derdenwerkende aspecten van het verhaalsrecht van de junior.1 Dat verhaalsrecht bestaat nog slechts in de vorm die de junior en de senior daaraan hebben gegeven, in die zin dat het bij conflicterend verhaal rang neemt onder het verhaalsrecht van de senior.

Een zuivere intercreditor overeenkomst waarin de junior zijn verhaalsrecht eigenlijk achterstelt behoeft dus geen verdere uitvoering en moet worden onderscheiden van een overeenkomst om de vordering op een later moment eigenlijk achter te stellen of andere verbintenissen tussen de schuldeisers. Als een zuivere intercreditor achterstelling ook verbintenissen schept zijn dat hooguit oneigenlijke achterstellingen.2

Een zuivere intercreditorovereenkomst waarin de juniorvordering eigenlijk wordt achtergesteld wijzigt de relatie tussen de schuldeisers en het verhaalsrecht van de junior.3 Dat is mogelijk zonder de betrokkenheid van de schuldenaar, omdat die wijziging slechts de elementen van het verhaalsrecht betreft die de relatie tot de andere schuldeisers regelen en niet de elementen van het verhaalsrecht die de relatie tussen de juniorschuldeiser en de schuldenaar regelen.4 Daarom is een eigenlijke achterstelling waarbij de schuldenaar niet is betrokken net zozeer een eigenlijke achterstelling als een eigenlijke achterstelling waar de schuldenaar wel bij is betrokken.5 Beide typen overeenkomsten wijzigen de rang van het verhaalsrecht verbonden aan de juniorvordering. Een eigenlijke achterstelling die slechts tussen schuldeisers onderling is overeengekomen heeft dus in beginsel dezelfde gevolgen als andere eigenlijke achterstellingen.

228. Ook Fransis acht het mogelijk dat twee schuldeisers onderling tot een eigenlijke achterstelling komen.6 Hij ziet die achterstelling echter niet als wijziging van het verhaalsrecht van de junior. In de opvatting van Fransis geven de schuldeisers met een dergelijke overeenkomst slechts hun onderlinge verhouding vorm, hoewel zij daarbij geen verbintenissen aangaan.7 Dat is voldoende om een dergelijke overeenkomst effect te laten hebben bij de verdeling van de executie-opbrengst van goederen van de gezamenlijke schuldenaar.8 In zoverre is ook de zuivere intercreditor achterstelling van Fransis effectief als eigenlijke achterstelling. Op andere punten leidt het verschil tussen zijn kwalificatie en de hier gepresenteerde kwalificatie van de eigenlijke achterstelling als wijziging van het verhaalsrecht wel tot een verschil in gevolgen, zoals na overgang van de juniorvordering.9

Fransis acht een achterstelling die de schuldeisers onderling zijn overeengekomen geen aanpassing van het vorderingsrecht of verhaalsrecht van de junior, omdat hij daarvoor de betrokkenheid van de schuldenaar vereist.10 Daarmee doet hij mijns inziens onvoldoende recht aan het karakter van de rangorde van de verhaalsrechten als een aangelegenheid tussen de schuldeisers.11