2.6.8.2 Samenloop met andere procedures

Hierboven stelde ik vast dat naar mijn mening de or ontvankelijk is in een procedure ex art. 2:14-16 BW. Een volgende vraag is of de or deze bevoegdheid ten aanzien van alle besluiten van de rechtspersoon kan gebruiken. Een aantal van de hierboven aangehaalde auteurs meent dat deze procedures niet openstaan wanneer sprake is van samenloop met art. 26 WOR. Onder andere Van Schilfgaarde en Roest hebben dit betoogd.1 Maeijer stelt dat het zeer pleitbaar is dat de wetgever voor de or een bijzondere beroepsgang heeft geschapen met een bijzonder forum, namelijk de Ondernemingskamer, die voor beroepsgang en forum de weg naar de gewone rechter via art. 11 jo 13 Boek 2 BW (nu 2:14-16 BW) blokkeert.2 Als argument voor dit standpunt kan worden gewezen op de omstandigheid dat art. 26 WOR een lex specialis is. Een vordering ex art. 2:14-16 BW staat bijvoorbeeld wel open ten aanzien van de hierboven besproken besluiten tot vaststelling van de jaarrekening, bezoldiging van bestuurders en winstbestemming en het aanvragen van het eigen faillissement nu het hier niet gaat om adviesplichtige besluiten. In de tweede plaats staat de weg van art. 2:14-16 BW mijns inziens open in geval van schending van medezeggenschapsrechten van Boek 2 BW en bovenwettelijke afspraken inzake vennootschapsrechtelijke medezeggenschap, met dien verstande dat dit voor de spreekrechten in de wet is uitgesloten. Het ligt naar mijn mening voor de hand de procedure ex art. 2:14-16 BW open te stellen ten aanzien van alle besluiten die de vennootschap betreffen en waarbij de or een belang heeft, ongeacht of deze – op grond van de Intergas-leer – onder het adviesrecht van de WOR kunnen worden gebracht. Ten aanzien van deze besluiten moet de procedure ex art. 2:14-16 BW nu juist als een lex specialis worden gezien. Deze procedure sluit immers veel beter aan bij de wijze waarop de vennootschapsrechtelijke besluitvorming is vormgegeven.

Samenloop tussen de procedure ex art. 2:14-16 BW en art. 30 WOR kan zich voordoen wanneer de or een besluit tot benoeming of ontslag van een bestuurder wil aantasten. Een belangrijk verschil met de samenloop met art. 26 WOR is dat er geen specifieke beroepsprocedure is gekoppeld aan het adviesrecht van art. 30 WOR. Mij zijn enkele zaken bekend waarin de samenloop van art. 30 WOR en 2:14-16 BW aan de orde is gekomen. Het was in deze zaak echter niet de or, maar de ontslagen bestuurder die een beroep deed op het ontbreken van het advies van de or. Naar zijn mening was het ontslagbesluit om die reden nietig (art. 2:14 BW) dan wel vernietigbaar (art. 2:15 lid 1 sub a BW). Het Hof Amsterdam verwerpt dit standpunt met de volgende redenering: “Deze enkele omstandigheid betekent niet dat het besluit in strijd is met de wet als bedoeld in art. 2:14 BW of dat het besluit tot stand is gekomen in strijd met de wettelijke bepalingen die de totstandkoming betreffen als bedoeld in art. 2:15 BW. De Wet op de ondernemingsraden is geschreven in het belang van de medezeggenschap van de ondernemingsraad. Een beroep op dat belang komt slechts toe aan de ondernemingsraad. Daartoe kent deze wet zijn eigen sanctiesysteem. In dit systeem past – daargelaten hier niet gestelde bijzondere omstandigheden – niet de mogelijkheid om op de voet van de artikelen 2:14-16 BW besluiten aan te tasten met een beroep op zodanige schending.”3 Uit deze overweging valt af te leiden dat niet alleen een bestuurder niet met succes een beroep kan doen op vernietiging bij schending van art. 30 WOR, maar ook de or niet. Art. 2:14-16 BW is geen sanctie op schending van art. 30 WOR, zo zou kunnen worden afgeleid uit deze uitspraak. Blijkbaar ziet schending van voorschriften die de totstandkoming van een besluit regelen niet op andere wetten dan Boek 2 BW, zoals de WOR. Het hof houdt wel de mogelijkheid open voor een ander oordeel in niet nader genoemde bijzondere omstandigheden. Ook de Rechtbank Arnhem overweegt dat de enkele schending van art. 30 WOR niet leidt tot vernietigbaarheid of nietigheid van het besluit, maar voegt daaraan toe dat het ontbreken van het advies van de or wel kan met zich kan brengen dat het besluit in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid die de aandeelhoudersvergadering in acht moet nemen jegens de or en andere betrokkenen, zoals individuele bestuurders.4 Uit deze jurisprudentie volgt dus dat schending van het adviesrecht ex art. 30 WOR niet per definitie leidt tot een vernietigbaar besluit in de zin van art. 2:15 lid 1 sub a WOR, maar er wel toe kan bijdragen dat het besluit vernietigbaar is op grond van 2:15 lid 1 sub b WOR.5 Dit lijkt mij juist.