2.3.6 Ondeugdelijke gedragingen

De verklarende functie van het communitaristische onrustcriterium komt wellicht nog het meest tot zijn recht bij de vraag of ook ondeugdelijke gedragingen strafrechtelijk relevant zijn. Voor een korte periode halverwege de 19e eeuw leek het er even op dat – in lijn met de liberale theorie – alle gedragingen die naar hun aard of onder de geldende omstandigheden niet tot een succesvol einde konden leiden, straffeloos zouden blijven.1 Tegenwoordig lijkt het omgekeerde eerder de regel: bijna alle ondeugdelijke pogingen zijn strafbaar; er is zelden sprake van een straffeloze absoluut ondeugdelijke poging.2 Vanuit communitaristisch perspectief is de vraag of een ondeugdelijke poging strafbaar moet zijn afhankelijk van de vraag of een dergelijke gedraging voldoende onrust oproept.3 Dat een gedraging in een concreet geval niet geschikt is om het beoogde gevolg te veroorzaken, wil niet zeggen dat de intentie van de dader om dat gevolg te bewerkstelligen niet uit die gedraging kan blijken, zodat de vereiste onrust voor die intentie ook in dat geval aanwezig kan zijn.4 Het al te strikt beoordelen van de feitelijke (on)deugdelijkheid is vroeg in de voorfase ook weinig zinvol, aangezien de dader (vooral die met een sterke intentie) nog alle tijd heeft om eventuele gebreken te herstellen.5

Het is vanuit die logica niet vreemd dat rechters tot veroordelingen komen in zaken waarin binnen een afzienbare termijn geen concreet gevaar voor delictsvoltooiing bestaat. Omdat de terroristische intenties van Samir A. vaststonden, was het volgens de Hoge Raad irrelevant dat zijn voorbereidingshandelingen – in de woorden van het gerechtshof – ‘onbeholpen‘ en ‘primitief’ waren en ‘geen reële bedreiging’ vormden.6 Anders dan het Hof lijkt de Hoge Raad dus niet te vereisen dat de voorbereidingsmiddelen daadwerkelijk geschikt zijn om het beoogde misdrijf mee te begaan.7 De Hoge Raad lijkt ook – anders dan de wetgever – te menen dat eventuele ondeugdelijkheid irrelevant is voor de vraag of bepaalde middelen bestemd zijn tot het begaan van een bepaald misdrijf. Wat centraal staat is de strekking van de gedragingen (naar hun uiterlijke verschijningsvorm) en het opzet van de verdachte.8 Anders dan Rozemond stelt, moet onder de ‘strekking van de gedraging’ dan niet slechts de bedoeling van de dader worden verstaan. In dat geval zouden, zoals Rozemond aanvoert, ook voodoo-rituelen als voorbereiding kunnen worden gezien.9 De vraag is vanuit communitaristisch oogpunt echter vooral of de gedraging bij de gemiddelde Nederlander vrees oproept.10 Dat sluit ook goed aan bij het criterium van de uiterlijke verschijningsvorm.11 Een absoluut ondeugdelijk middel zal bijvoorbeeld in de regel bij een willekeurige derde vermoedelijk niet de indruk wekken dat het een crimineel doel heeft en in die zin ‘kennelijk bestemd’ is om een misdrijf mee te plegen.12 Dat echter ook de ‘onbeholpen’ gedragingen van Samir A., mede gelet op diens terroristische intenties, tot onrust in de samenleving leidden, lijkt evident. Dat zijn voorbereidingsmiddelen volgens experts feitelijk ondeugdelijk waren, doet weinig af aan die onrust. Dat ook voodoo-rituelen diezelfde onrust zouden oproepen, ligt echter veel minder voor de hand.

In het geval van Samir A. waren de gekozen middelen ondeugdelijk, maar ook als het beoogde doelwit ondeugdelijk is, kunnen ondeugdelijke gedragingen vrees oproepen. Zo kwam de Hoge Raad tot een veroordeling voor voorbereiding van ontucht met een minderjarige in een zaak waarin het minderjarige meisje waarmee de verdachte contact had in werkelijkheid een volwassen (mannelijke) undercoverjournalist was.13 Ook hier lijkt de onrust in de samenleving samen te hangen met de verwachting dat de verdachte in de toekomst alsnog in zijn doel zal slagen, bijvoorbeeld door van slachtoffer te wisselen. A-G Vegter meent in vergelijkbare zin dat een vervolging voor voorbereiding van een overval op bank die later afbrandt niet is uitgesloten, omdat het abstracte gevaar voor een overval op een andere bank niet is geweken.14 Het zal dan relevant zijn of de dader specifiek dit object op het oog had, of dat het gekozen object min of meer inwisselbaar was.

De relevantie van het onderscheid tussen ondeugdelijkheid van het middel en ondeugdelijkheid van het beoogde doelwit kan in dat licht ook worden begrepen. Of verschil bestaat tussen de onrust die een ondeugdelijk middel oproept en de onrust die een ondeugdelijk doelwit oproept, hangt sterk af van de aard van het delict. De vraag is met name of het in de rede ligt dat de dader van doel dan wel middel zal wisselen. Bij gewelddelicten, zoals moord, zal doorgaans het beoogde doelwit niet inwisselbaar zijn, maar het middel wel.15 Een ondeugdelijk moordwapen doet dan weinig af aan de onrust die de gedraging oproept. Dat zal bijvoorbeeld bij vermogensdelicten, zoals diefstal, veelal anders zijn. Daarbij zullen zowel middel als doelwit veelal inwisselbaar zijn.16 Uitzonderingen zijn echter goed denkbaar, zoals al bleek uit het voorbeeld van Samir A.: bij terroristische delicten is juist de willekeurige selectie van het beoogde doelwit onderdeel van de aard van het delict en ook bij bepaalde zedendelicten is het gekozen doelwit soms inwisselbaar.

De onrust in de hierboven genoemde voorbeelden lijkt mede voort te komen uit de vrees dat het falen van de poging niet het eindpunt is van het delict, maar slechts als ‘leermoment’ fungeert voor een nieuwe, toekomstige poging. Dat komt ook terug in Fletcher’s test of rational motivation, die voor de strafbaarheid van poging in gevallen van ondeugdelijkheid de vraag centraal stelt wat de dader zou hebben gedaan als hij bekend was geweest met de ondeugdelijkheid.17 Als de dader onverstoord door zou zijn gegaan, dan is er geen sprake van een strafbare poging. Als hij echter zou zijn gestopt of zijn gedrag zou hebben aangepast, is er wel sprake van een strafbare poging.18 De test of rational motivation leidt echter ook tot veroordelingen bij bepaalde absoluut ondeugdelijke pogingen, zoals een poging tot vergiftiging met poedersuiker of schieten op een lijk.19 In dergelijke gevallen zal de verdachte doorgaans zijn gedrag aanpassen, ofwel door een geschikter gif te zoeken ofwel door van het schieten af te zien. Het is de vraag in hoeverre dat problematisch is. Zo meent Machielse dat schieten op een lijk ook binnen de Eindruckstheorie wel degelijk als een begin van uitvoering kan worden gezien.20 En Hazewinkel-Suringa en Remmelink menen dat ook een poging tot moord met poedersuiker voor bestraffing in aanmerking moet komen, bijvoorbeeld als de dader rattengif heeft besteld, maar van zijn leverancier poedersuiker heeft gekregen.21 Er zou volgens hen dan wel degelijk sprake zijn van gevaarzetting en de rechtsgemeenschap zou door het aan het licht komen van deze gang van zaken ook geschokt zijn.22 In dat laatste zit vanuit communitaristisch oogpunt de crux: de samenleving kan ook geschokt zijn als er objectief en causaal gezien geen gevaar bestaat. Dat zien we bijvoorbeeld ook bij de mislukte poging tot uitlokking (artikel 46a Sr) en als we de poging iemand te vergiftigen met poedersuiker vergelijken met een poging iemand te vergiftigen met een veel te kleine hoeveelheid arsenicum. Hoewel beide vormen van vergiftiging objectief gezien even weinig kans van slagen kunnen hebben, roept de ‘vergiftiging’ met arsenicum vermoedelijk veel meer onrust op dan de ‘vergiftiging’ met poedersuiker.23

Uit dit voorbeeld volgt ook dat, hoewel intentie een rol speelt bij de onrust die een ondeugdelijke gedraging veroorzaakt, niet iedere handeling met een volstrekt ondeugdelijk middel strafbaar hoeft te zijn als de intentie van de dader vaststaat. Van Sliedregt wil bijvoorbeeld absolute ondeugdelijkheid in de voorbereidingsfase zo uitleggen dat slechts middelen waarvan ieder weldenkend mens inziet dat ze ondeugdelijk zijn (zoals voodoo of tovenarij) tot straffeloosheid leiden.24 Ter compensatie van deze subjectivering van de voorbereiding wil ze hogere eisen stellen aan het opzet.25 Haar benadering lijkt sterk op die van Strijards, die spreekt van een absoluut ondeugdelijk middel als met het middel naar redelijke ervaringsregels nooit het doel kan worden bereikt.26 Beide benaderingen hebben als nadeel dat onduidelijk blijft hoe concreet de gedraging moet worden bekeken. Is een bom zonder lont evident of redelijkerwijs ondeugdelijk of is een bom in zijn algemeenheid deugdelijk en kan het lont er later nog in worden gestoken? Het onrustcriterium kan hier uitkomst bieden: een bom zonder lont roept bij de gemiddelde Nederlander vermoedelijk altijd nog meer onrust op dan een voodoo-poppetje met spelden, zelfs als beide middelen objectief gezien even ondeugdelijk zijn. Dat is ook goed te plaatsen in de communitaristische gedachte dat de betekenis van gedragingen steeds binnen een bepaalde cultuur moet worden begrepen. Sommige gedragingen – zoals ‘doodbidden’, tovenarij en handelingen met voodoo-poppetjes – kunnen geen poging tot doodslag zijn als zij in een bepaald sociaal verband niet als doodslag te gelden hebben.27 De kracht van het opzet van de dader doet daar niets aan af. Ook een voorbereiding van vergiftiging met poedersuiker zal vermoedelijk als dermate incompetent worden beschouwd dat deze gedraging weinig onrust zal oproepen, zelfs als het opzet van de voorbereider zeer sterk is.28 Bij minder incompetente, relatief ondeugdelijke voorbereidingen zal het veelal wel van het opzet van de dader afhangen of er iets te vrezen valt.

Een laatste, interessante vraag die rijst in een communitaristisch strafrecht, is of de ondeugdelijkheid ook kan zien op de strafbaarheid van de gedraging als zodanig. Kan bijvoorbeeld poging tot overspel strafbaar zijn als overspel zelf niet strafbaar is? Die vraag is niet volledig theoretisch van aard: in sommige rechtsstelsels biedt de formulering van de pogingsleer daarvoor ruimte.29 Naar Nederlands recht staat echter vast dat het grondfeit strafbaar moet zijn, zodat dit hier geen probleem zal zijn. Op het eerste gezicht lijkt er ook geen reden te zijn voor onrust als de dader iets doet (of probeert te doen) wat niet strafbaar is.30 Toch kan een dergelijke, vergaande oprekking van de pogingsleer binnen een communitaristisch strafrecht mogelijk wel worden gerechtvaardigd. Een dergelijke strafbaarstelling zou berusten op de wens de samenleving te beschermen tegen het abstracte gevaar dat uitgaat van personen die bereid zijn de wet te overtreden.31 De pogingsgedraging moet dan worden gezien als een vorm van (geweldloze) wederspannigheid; de dader toont zo zijn bereidheid in strijd met de regels van de samenleving te handelen.32 Fletcher staat bijvoorbeeld niet afwijzend tegenover een dergelijke strafbaarstelling; hij wijst erop dat allerlei andere vormen van ondeugdelijke pogingen ook al strafbaar zijn.33 Ook de strafbaarstelling van abstracte gevaar is niets nieuws. Vanuit liberaal oogpunt is een dergelijke oprekking echter uiteraard volstrekt onaanvaardbaar, ook gelet op het legaliteitsbeginsel.34