4.5.3 Artikel 69 Fw

Op grond van artikel 69 Fw kunnen schuldeisers, de schuldeiserscommissie en de schuldenaar bij de rechter-commissaris een bevel uitlokken dat de curator een bepaalde handeling verricht of een voorgenomen handeling nalaat. De wijze waarop schuldeisers middels artikel 69 Fw invloed kunnen uitoefenen op de afwikkeling van de boedel komt uitgebreid aan de orde in hoofdstuk 5. Hier wordt uitsluitend stilgestaan bij artikel 69 Fw als grondslag voor een informatieverzoek van individuele schuldeisers.

Op basis van vaste rechtspraak heeft artikel 69 Fw een beperkte reikwijdte. Een verzoek op basis van dat artikel moet als doel hebben het uitoefenen van invloed op het beheer en de vereffening van de boedel. De Hoge Raad overwoog reeds in 1925 ‘dat toch het voorschrift van artikel 69 Fw. alleen is gegeven om onder meer den schuldeischers invloed toe te kennen op het beheer over den faillieten boedel en om, zoo zij meenen, dat bij dat beheer door doen of laten fouten worden gemaakt, deze te doen herstellen of voorkomen, geenzins om die schuldeischers in de gelegenheid te stellen op deze uiterst eenvoudige, maar ook weinig waarborgen biedende wijze aan hen persoonlijk toekomende rechten tegenover den boedel geldend te maken.’1 Deze overweging is later herhaald door de Hoge Raad,2 vanaf 1985 soms met de toevoeging dat artikel 69 Fw in beginsel slechts is gegeven om invloed toe te kennen op het beheer over de failliete boedel.3 Onder omstandigheden kan de schuldenaar wel persoonlijke rechten geldend maken met een beroep op artikel 69 Fw.4

Ook een informatieverzoek op grond van artikel 69 Fw moet het uitoefenen van invloed op het beheer en de vereffening van de boedel als doel hebben.5 In een faillissement waar de curator op grond van artikel 67 Fw beroep had ingesteld tegen een beslissing van de rechter-commissaris om geen toestemming te verlenen tot het voortzetten van een hoger beroep in een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure, wenste een schuldeiser informatie te ontvangen over deze beroepsprocedure om als belanghebbende bij de procedure op grond van artikel 67 Fw beslagen ten ijs te komen. Naar het oordeel van de rechter-commissaris was de schuldeiser niet-ontvankelijk in haar artikel 69-verzoek om informatie, omdat het belang van een schuldeiser als (vermeend) belanghebbende in een beroepsprocedure een eigen belang is. De rechter-commissaris overweegt daarbij: ‘De omstandigheid dat de belangen van de boedel en die van verzoekster in dit geval parallel lopen, maakt dat niet anders.’6 Ik kan mij niet vinden in de grond waarop de rechter-commissaris de schuldeiser niet-ontvankelijk verklaart. Het optreden als belanghebbende bij een beroep op grond van artikel 67 Fw is, als iemand daadwerkelijk belanghebbende is, bij uitstek het uitoefenen van invloed op het beheer en de vereffening van de boedel. Uiteraard neemt dat niet weg dat er mogelijk andere gronden waren om de verzoekster in kwestie niet-ontvankelijk te verklaren of het verzoek af te wijzen.

Artikel 69 Fw is er niet voor bedoeld om informatie te vergaren met het oog op een aansprakelijkstelling van de boedel, de curator of de Staat door een schuldeiser.7Artikel 69 Fw biedt ook geen grond voor het verzamelen van informatie door een schuldeiser met als doel het aansprakelijk stellen van bestuurders.8 Verder moet een artikel 69-verzoek van (vermeend) pandhouders om inzage in stukken om het bestaan of de omvang van een pandrecht vast te stellen worden afgewezen. Het doel van dit verzoek is niet het uitoefenen van invloed op de afwikkeling van het faillissement, maar het vaststellen van persoonlijke rechten.9 Een verzoek om alle informatie die de curator heeft beschikbaar te houden voor de schuldeisers moet om dezelfde reden worden afgewezen nadat de slotuitdelingslijst verbindend is geworden. Een dergelijk verzoek kan in dat stadium van het faillissement alleen dienen om persoonlijke rechten geldend te maken.10

In de literatuur is het standpunt ingenomen dat de beperking tot het boedelbelang een forse beperking inhoudt van het informatierecht van individuele schuldeisers. Een informatieverzoek kan in deze visie niet zien op verantwoording achteraf van het gevoerde beheer.11 In Jomed I is in cassatie geklaagd over het oordeel van de rechtbank dat het recht op informatie zich niet uitstrekt tot verantwoording achteraf. De Hoge Raad overweegt dat deze overweging van de rechtbank in de context van de uitspraak moet worden gelezen. De rechtbank overweegt namelijk direct daarna dat het doel van de Funds kennelijk is om onder meer de curatoren aansprakelijk te stellen.12 Vanuit die context bezien is het oordeel van de Hoge Raad dat het onderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden terecht.13 Daarmee is niet gezegd dat verantwoording achteraf geen boedelbelang kan dienen.14 Als verantwoording achteraf een mogelijke opmaat vormt naar een verzoek tot ontslag van de curator (art. 73 Fw) en/of een (daaropvolgend) verzoek op grond van artikel 69 Fw om de (nieuwe) curator te bevelen de (voormalig) curator aansprakelijk te stellen ten behoeve van de boedel, is verantwoording achteraf een legitiem doel voor een informatieverzoek op grond van artikel 69 Fw.15

Het is ook mogelijk de rechter-commissaris op grond van artikel 69 Fw te verzoeken de curator te bevelen informatie af te geven aan een derde. Meijers schreef reeds in 1926 dat een boedelbelang ook kan zijn dat een procedure niet wordt gevoerd. Volgens hem zal een rechter-commissaris een dergelijk bevel alleen geven bij een onbetwistbaar recht, in het geval dat voorlag een (vermeend) recht tot afgifte van een zaak.16 Kort nadien oordeelde de Hoge Raad ook dat een artikel 69-verzoek tot afgifte van een zaak kan worden gedaan als over de afgifte geen geschil bestaat noch in redelijkheid te verwachten is. Het belang bij een dergelijk verzoek is voorkomen dat de faillissementskosten onnodig oplopen.17 De rechtbank Den Haag heeft een informatieverzoek op deze grond afgewezen, omdat niet zonder meer duidelijk was dat het informatieverzoek zou worden toegewezen in een procedure op grond van artikel 843a Rv en/of artikel 3:15j BW. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep verworpen onder toepassing van artikel 81 RO.18

Volgens mij is het niet noodzakelijk dat geen geschil bestaat over het informatierecht, laat staan dat het recht op informatie in rechte vaststaat.19 Een grond voor toewijzing van het verzoek kan mijns inziens ook zijn dat het sop de kool niet waard is: de kosten van een procedure wegen niet op tegen het belang van de boedel om zich te verzetten tegen afgifte van bepaalde informatie. Overigens kan degene die de informatie zelf wenst te verkrijgen hierom ook op deze grond verzoeken,20 maar zal een dergelijk verzoek snel worden gezien als een verkapt verzoek een persoonlijk recht tegenover de boedel geldend te maken.21

Nadat is vastgesteld dat een schuldeiser het verzoek heeft gedaan met het doel invloed uit te oefenen op de afwikkeling van het faillissement, dient een belangenafweging plaats te vinden. Onder meer moeten de belangen van de boedel bij het niet verstrekken van informatie worden afgewogen tegen de belangen van de schuldeisers bij het wel verstrekken van de informatie. De boedel heeft er bijvoorbeeld belang bij dat niet te veel tijd en kosten zijn gemoeid met het verstrekken van de informatie.22 Verder is het mogelijk dat informatie vertrouwelijk moet blijven, bijvoorbeeld in verband met lopende onderhandelingen.23 A-G Huydecoper stelt daarnaast dat het mogelijk is dat een curator door veelvuldige informatieverzoeken geneigd kan zijn meer rekening te houden met de schuldeiser die druk uitoefent op de boedel.24 De schuldeiser die om informatie verzoekt, zal moeten stellen wat zijn belang is bij het verkrijgen van de informatie, zodat de betrokken belangen helder zijn.25 Mede in het kader van de belangenafweging moet de verzochte informatie voldoende specifiek zijn.26

Bij het informatieverzoek en de belangenafweging speelt ook de gelijkheid van schuldeisers een rol.27 Als informatie uitsluitend aan een specifieke schuldeiser wordt verstrekt, hebben de andere schuldeisers een informatieachterstand. Dit is extra pregnant bij het faillissement van een beursvennootschap28 en bij faillissementen waarin vorderingen worden opgekocht door distressed debt traders.29 Hoewel de Hoge Raad zijn opmerking over de gelijkheid van schuldeisers niet plaatst binnen het kader van artikel 69 Fw, ben ik met Groenewegen en Orval van mening dat het in beginsel in strijd is met de gelijkheid van schuldeisers om bepaalde informatie aan een individuele crediteur te verschaffen.

Zeker als het doel van het informatieverzoek moet zijn om invloed uit te oefenen op het beheer en de vereffening van de boedel ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers,30 ligt het voor de hand dat de informatie wordt verstrekt aan alle schuldeisers. Ook als dat niet het geval is en het belang van de schuldeiser mag strijden met het boedelbelang, hebben de andere schuldeisers er belang bij zich over het geschil een oordeel te vormen en zich hiermee – bijvoorbeeld door het indienen van een artikel 69-verzoek – te bemoeien. Mijns inziens kan de rechter-commissaris een informatieverzoek op grond van artikel 69 Fw daarom in beginsel alleen toewijzen onder de voorwaarde dat de gevraagde informatie ook aan de andere schuldeisers wordt verstrekt.31 Van Schilfgaarde noemt als bezwaar hiertegen dat dit leidt tot vertraging en extra kosten,32 maar als de te verschaffen informatie direct wordt opgenomen in het CIR, is dat probleem er volgens mij niet.

Artikel 69 Fw is, naast andere bepalingen in de Faillissementswet die recht geven op informatie, exclusief.33 Er is, volgens de Hoge Raad in beginsel, geen uit het ongeschreven recht voortvloeiende verplichting om inlichtingen over de afwikkeling van het faillissement te verstrekken aan een individuele schuldeiser.34 Dat staat los van de mogelijkheid die schuldeisers hebben om op grond van artikel 3:15j BW en 843a Rv informatie te vorderen die niet ziet op de afwikkeling van het faillissement.