4.5.5.3.6 De grondslagen voor de buitcontractuele risicoaansprakelijkheden

De toerekening aan de schuldenaar op grond van artikel 6:77 BW is een toerekening op grond van risico. Hoewel het gaat om andere rechtsverhoudingen, kan bij de vraag of toerekening aan de schuldenaar in een bepaald geval (on)redelijk is steun worden gezocht in de grondslagen van de overige risicoaansprakelijkheden in ons BW. De volgende grondslagen kunnen onderscheiden worden:1

De gevaarzettingsleer houdt in dat degene die een bepaald risico schept, aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen. Het risico op een ongeschikte hulpzaak wordt in beginsel in het leven geroepen door de producent die de hulpzaak in het verkeer brengt. Dit risico wordt in de overeenkomst gebracht door de partij die de hulpzaak kiest en gebruikt ter uitvoering van een verbintenis. Krachtens de gevaarzettingsleer zal deze partij – in de contractuele relatie met haar wederpartij – het risico dienen te dragen.8 De profijttheorie gaat ervan uit dat degene die de voordelen van een bepaalde omstandigheid geniet, ook de voor anderen ontstane nadelen moet dragen (‘wie de lusten heeft moet ook de lasten dragen’).9 Een partij die hulpzaken gebruikt bij de uitoefening van haar verbintenissen heeft hier dikwijls voordeel van; zij kan bijvoorbeeld meer, beter, goedkoper of sneller werk of diensten verrichten.10 Krachtens het profijtbeginsel dient deze partij – in de context van artikel 6:77 BW: de schuldenaar – de schade die de wederpartij lijdt door het gebruik van een ongeschikte hulpzaak te dragen. De draagkrachttheorie houdt in dat de partij met de grootste draagkracht de schade dient te dragen. Algemeen wordt aangenomen dat de draagkracht van een partij niet als grondslag voor de vestiging van aansprakelijkheid kan dienen en dit argument kan in de tenzij-formule dan ook hooguit als nevenargument gelden. Bij de verzekerbaarheid van de schade is relevant dat degene die de schade het beste kan verzekeren, degene is die het nadeel voor zijn rekening moet nemen. Deze omstandigheid is eerder in deze paragraaf uitvoerig besproken. Bij de spreiding van kosten gaat het erom dat de kosten van aansprakelijkheid door een bedrijf kunnen worden afgewenteld op haar afnemers. Indien een der partijen in een contractuele relatie een professionele partij is, dan kan deze partij de kosten van aansprakelijkheid spreiden via de prijs van het werk dat zij verricht of de dienst die zij verleent. Vanuit een rechtseconomisch oogpunt is het wenselijk dat de partij die de kosten kan spreiden, deze kosten draagt omdat de impact van de ontstane schade kleiner wordt doordat de schade niet door ÉÉn persoon, maar een groter aantal personen wordt gedragen.11 Hier wordt in hoofdstuk 9 nader op ingegaan. De eenheidsgedachte gaat ervan uit dat een onderneming als eenheid moet worden beschouwd en de aansprakelijkheid bij een centrale partij dient te liggen.12 Deze grondslag is met name relevant voor de aansprakelijkheid voor personen en in het kader van de aansprakelijkheid voor zaken op grond van artikel 6:77 BW is deze grondslag minder relevant. De activiteitstheorie gaat er tot slot vanuit dat het verstrekken van prikkels middels het aansprakelijkheidsrecht het gedrag van mensen kan beïnvloeden. Zo zou de aansprakelijkheid voor zaken kunnen nopen tot het zorgvuldig kiezen en gebruiken van deze zaken.13 Ook hier wordt in hoofdstuk 9 nader op ingegaan.

De toepasselijkheid van ÉÉn of meerdere opgesomde grondslagen zou een aanwijzing kunnen bevatten dat het risico dat voortvloeit uit het gebruik van ongeschikte hulpzaken krachtens verkeersopvattingen voor rekening van de schuldenaar dient te komen, waardoor een beroep op de tenzij-formule niet slaagt.