Einde inhoudsopgave
Wilsdelegatie in het erfrecht (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht) 2014/I.3.2.2
I.3.2.2 Oorsprong van ‘der Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit’
mr. N.V.C.E. Bauduin, datum 09-09-2014
- Datum
09-09-2014
- Auteur
mr. N.V.C.E. Bauduin
- JCDI
JCDI:ADS623178:1
- Vakgebied(en)
Erfrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Immel 1965, p. 3. Waar ik hierna spreek van Romeins recht, bedoel ik het recht in de vorm die het in het tijdperk van Justinianus verkregen heeft.
Immel 1965, p. 8.; Zimmermann 1991, p. 8; Halding-Hoppenheit 2003, p. 5.
Zimmermann 1991, p. 15. Ook Immel 1965, p. 18 en Halding-Hoppenheit 2003, p. 13-17 trekken deze conclusie.
Dit uitwendige formalisme (te onderscheiden van het inwendige formalisme, dat ziet op de regels met betrekking tot de uitleg van testamenten; waar ik hierna spreek van formalisme doel ik op het uitwendige formalisme) werd later evenwel afgezwakt, maar van een volledig vormvrije handeling is tot op de dag van vandaag geen sprake. Het formalisme gold met name voor het mancipatietestament, waarbij de vorm van de mancipatio werd gebruikt. In het Justiniaanse recht gold een minder sterk formalisme dan in het klassieke recht. Zie over het formalisme en testamenten in de Romeinse tijd Kaser/Wubbe 1971, p. 335-336 en over Romeinse testamenten Feenstra 1984, nr. 414 e.v. en Mendels 1987, p. 14 e.v. Voor de erfstelling ( heredis institutio ) gold het formalisme zeer sterk. De erfstelling was namelijk caput et fundamentum van het testament (zie in dit kader evenwel ook Van Oven 1951, p. 18). Ieder testament diende om geldig te zijn een erfstelling te bevatten. Was er met andere woorden geen erfstelling, dan was er geen testament. Zie in dit verband ook Halding-Hoppenheit 2003, p. 5-6: ‘Die Erbeinsetzung selbst – als notwendiger Inhalt eines Testaments – musste an dessen Anfang stehen und war im römischen Recht stark formalisiert (curs. NB).’ Voor het legaat ( legatum ) golden eveneens vormvoorschriften. Het legaat was een making van bepaalde zaken en rechten, het drukte op de erfgenamen en kon enkel in een testament (mét daarin een erfstelling) worden gemaakt. De vormvoorschriften die voor het legaat golden waren evenwel niet zo strikt als die voor de erfstelling, omdat het legaat niet caput et fundamentum van het testament was (zie in dit kader evenwel ook Van Oven 1951, p. 18). Oorspronkelijk bestonden er verschillende typen legaten waarvoor vaste woordvormen golden. Dit voorgeschreven woordgebruik voor legaten werd na verloop van tijd verzacht door een senaatsbesluit van Nero. In dit besluit werd bepaald dat een niet in de voorgeschreven vorm gemaakt legaat niet nietig was, maar werd beschouwd als te zijn gemaakt in een geldige vorm. Dit was doorgaans de vorm van het damnatielegaat (hierover Kaser/Wubbe 1971, p. 363-364 en Feenstra 1984, nr. 423), waarvoor de minst strenge vormvereisten golden. Uiteindelijk schafte Constantijn alle vaste woordvormen voor het legaat af, waardoor het legaat steeds meer ging lijken op het fideï-commis. Zie over het legaat in het Romeinse recht Mendels 1897, p. 108 e.v.; Kaser/Wubbe 1971, p. 362 e.v. en Feenstra 1984, nr. 421 e.v. Het fideï-commis ( fideicommissum ) was een verzoek van erflater, gericht aan iemand die uit de nalatenschap van erflater een voordeel geniet, om aan een derde (fideicommissaris) dit voordeel geheel of gedeeltelijk te doen toekomen. Het fideï-commis was aan geen enkele vorm gebonden. Het was met andere woorden een vormvrije beschikking. Degene die met het fideï-commis werd belast (de bezwaarde) kon overigens aanvankelijk niet tot nakoming worden aangesproken. Voor hem gold slechts een om aan erflaters verzoek te voldoen. Dit veranderde door keizer Augustus, die ervoor zorgde dat de uitvoering van een fideï-commis wel in rechte afdwingbaar werd (over het fideï-commis Mendels 1879, p. 112 e.v.; Kaser/Wubbe 1971, p. 368 e.v. en Feenstra 1984, nr. 427). Er veranderde meer. Justinianus stelde fideï-commissen namelijk volledig gelijk aan legaten (hierover ook Mendels 1897, p. 114). Deze samensmelting van beide beschikkingen zorgde ervoor dat hetgeen tot het moment van de gelijkschakeling voor het legaat gold, van toepassing werd op het fideï-commis en vice versa. Onder andere betekende dit dat de veel ruimere beginselen van het fideï-commis ook voor legaten golden, aldus Kaser/Wubbe 1971, p. 368 en Immel 1965, p. 16. Zie in dit kader ook Feenstra 1984, nr. 428; Zimmermann 1991, p. 11 en 13 en Halding-Hoppenheit 2003, p. 9. Vanwege de samensmelting van het fideï-commis en het legaat worden beide beschikkingen door Halding-Hoppenheit overigens onder één noemer behandeld, namelijk Vermächtnis .
Vgl. D . 28, 5, 69(68).
Zimmermann 1991, p. 10-11. Halding-Hoppenheit 2003, p. 15 e.v. haakt in haar conclusie bij deze uiteenzetting van Zimmermann aan. Zie in dit kader ook D. 28.5.69 waaruit blijkt dat alles draait om de formulering : ‘quaedam enim in testamentis si exprimantur, effectum nullum habent, quando, si verbis tegantur, eandem significationem habeant quam haberent expressa, et momentum aliquod habebunt.’ Vert. door Spruit 1997, p. 301: ‘Sommige beschikkingen in testamenten hebben immers geen enkel rechtsgevolg, als zij daarin expliciet worden geformuleerd, terwijl zij, als zij in andere woorden verhuld worden geformuleerd en dezelfde betekenis hebben als expliciet geformuleerde beschikkingen zouden hebben, wèl een zekere geldigheid zullen hebben.’
Zie voor dit onderscheid tussen Willkürbedingungen en Wollensbedingungen Immel 1965, p. 12, die erop wijst dat Leo Raape, ‘Die testamentarische Willkürbedingung nach heutigem und römischen Recht’, in: Festschrift für Ernst Zitelmann, München und Leipzig 1913, p. 5, beide Bedingungen aan een diepgaande analyse heeft onderworpen.
Zie over Willkürbedingungen en Wollensbedingungen in het Romeinse recht Immel 1965, p. 12 e.v.; Halding-Hoppenheit 2003, p. 6-9. Zie over de potestatieve voorwaarde Asser/Hartkamp & Sieburgh 2012 (6-I), nr. 175 e.v.
Immel 1965, p. 13 e.v.; Halding-Hoppenheit 2003, p. 8.
Halding-Hoppenheit 2003, p. 8.
Het is niet eenvoudig om aan te geven wanneer van een dergelijke psychologische gelijkheid tussen Wollens- en Willkürbedingungen sprake is. Naar mijn mening hangt dit van meerdere factoren af, zoals de omstandigheden waaronder het Capitool beklommen moet worden, en, bijvoorbeeld, ook de fysieke conditie van Titius.
Immel 1965, p. 10-11; Zimmermann 1991, p. 9 e.v. Zie in dit kader ook Halding-Hoppenheit 2003, p. 6.
Dit vereiste zien we ook in ons huidige recht terug, hierover meer in hoofdstuk 4. Zie over het vereiste van testeren met een zekere bepaaldheid in het Romeinse recht Immel 1965, p. 10 e.v.; Zimmermann 1991, p. 9 e.v. en Halding-Hoppenheit 2003, p. 6. Volgens Zimmermann 1991, p. 10 houdt het vereiste overigens in dat: ‘(…) zwar nicht unbedingt zugleich mit dem Erbfall der Erbe festzustehen hatte, daβ aber im Testament die in Betracht kommenden Erben in ihrer Individualität wenigstens benannt worden sein muβten. Als (testamentarische) Erben können in diesem Sinne nur bestimmte Personen in Betracht kommen. Ob sie Erben werden oder nicht, kann dahinstehen. Der Erblasser muβ sie in seinem Testament genannt haben, anderenfalls ist dies ungültig.’
Zie Zimmermann 1991, p. 10: ‘Das ‘certum consilium’- Gebot ist damit offenbar Ausfluβ des äuβeren Formalismus im römischen Testamentsrecht (curs. NB).’ Zie voorts Immel 1965, p. 10: ‘Zur Form der Erbeinsetzung gehört aber ferner, daβ der Testierende die Person des Erben ausdrücklich bezeichnen muβ (curs. NB).’
Immel 1965, p. 10: Personae incertae können deshalb einer Regel des klassischen Recht zufolge [namelijk het vereiste van certum consilium, toev. NB] nicht eingesetzt werden (curs. NB). Zie ook Zimmermann 1991, p. 9 e.v.; Halding-Hoppenheit 2003, p. 6.
Zie hiervoor de opmerkingen in noot 15 van dit onderzoek.
Immel 1965, p. 18; Zimmermann 1991, p. 15 en Halding-Hoppenheit 2003, p. 13.
Halding-Hoppenheit 2003, p. 16.
Deze mogelijkheid vloeit voort uit D. 34, 5, 7(8), 1 dat handelt over fideï-commissen. Vanwege de gelijkstelling van de legaten en fideï-commissen door Justinianus kan evenwel worden aangenomen dat deze mogelijkheid ook gold voor legaten (Immel 1965, p.16; Zimmermann 1991, p. 12 e.v.). Zie ook Debucquoy 2012, nr. 12, die zelfs opmerkt dat wordt aangenomen dat deze uitzondering van keuzeverlening uit een door erflater afgebakende kring van personen ook voor de aanwijzing van de erfgenamen bestond. Halding-Hoppenheit 2013, p. 9 e.v. behandelt fideï-commissen en legaten vanwege hun gelijkstelling door Justinianus onder de noemer Vermächtnis . Ik zal hierna in plaats daarvan de term ‘legaat’ hanteren en bijgevolg niet spreken van Vermächtnisnehmer , maar van legataris.
Halding-Hoppenheit 2003, p. 10 spreekt van de mogelijkheid om ‘dem beschwerten Erben die Auswahl des Vermächtnisnehmers aus einem bestimmten Personenkreis zu überlassen (curs. NB)’. Of ook een derde deze keuze kan krijgen wordt uit het onderzoek van Halding-Hoppenheit 2003, evenals uit de onderzoeken van Immel 1965 (zie p. 11) en Zimmermann 1991, niet expliciet duidelijk. Zie over de mogelijkheid om een derde iets te laten bepalen ten aanzien van het voorwerp van de verkrijging (ofwel het object van de verkrijging) de korte opmerkingen hierover van Immel 1965, p. 11; Zimmermann 1991, p. 14 en Halding-Hoppenheit 2003, p. 10, die erop neer komen dat het voorwerp van de verkrijging kan worden overgelaten aan het oordeel van een derde, enkel indien de legataris vaststaat.
Zie noot 15 van dit hoofdstuk. Zie voorts Immel 1965, p. 16; Zimmermann 1991, p. 13 e.v.; Halding-Hoppenheit 2003, p. 10.
Halding-Hoppenheit 2003, p. 15.
Zie in dit kader ook Debucquoy 2012, nr. 12, die erop wijst dat aangenomen wordt dat de mogelijkheid van de verlening van keuzebevoegdheid binnen een kring van personen van wie het aantal beperkt of de soort bepaald was, ook voor de erfstelling bestond.
Immel 1965, p. 8-18; Zimmermann 1991, p. 9-15 en Halding-Hoppenheit 2003, p. 5-17.
Halding-Hoppenheit 2003, p. 17. Zie ook de conclusie van Immel 1965, p. 18 en Zimmermann 1991, p. 15.
Zie ook mijn opmerking in noot 34 van dit hoofdstuk.
Voor de oorsprong van der Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit dienen we terug te gaan naar de Romeinen en wel naar het Romeinse recht ‘in der Gestalt, die es in den Gesetzgebungskommissionen Justinians erhalten hat’.1 In het corpus iuris civil zijn volgens de hierboven genoemde auteurs de wortels te vinden van ‘das Prinzip der höchstpersönlichen Natur der letztwilligen Verfugung’.2 Toch wordt door hen geconcludeerd dat uit de Romeinse bronnen niet het vereiste van § 2065 BGB, dat van erflater een persoonlijke en zelfstandige wil verlangt, kan worden afgeleid. Zo merkt Zimmermann op:
‘Zusammenfassend läβt sich sagen, daβ sich den Quellen ein “Grundsatz der Selbständigkeit” des Testaments beziehungsweise der materiellen Höchstpersönlichkeit der Verfügung nicht entnehmen läβt [….] Grundsätzliche Bedenken gegen die freiwillige Abdankung des Erblassers zugunsten der Entscheidung eines Dritten, was die Geltung oder den konkreten Inhalt der Verfügung betrifft, scheinen demgemäβ im römischen Recht nicht bestanden zu haben. Beschränkungen ergaben sich lediglich aus dem Formalismus des Testamentsrechts (curs. NB).’3
Van oudsher is het testament aan strikte vormvereisten gebonden. Met name in het klassieke Romeinse recht gold voor testamenten een sterk formalisme. Testeren geschiedde toentertijd met inachtnemening van de juiste woordformules en rituelen. Enkel indien erflater zijn wil met inachtneming van alle formaliteiten kenbaar maakte, was het testament rechtsgeldig.4
In het formalisme schuilde een beperking om te delegeren. Volgens het corpus iuris civilis kon niet op de volgende wijze worden beschikt:
‘si Titius voluerit, Sempronius heres esto’ oftewel ‘indien Titius het wil, is Sempronius erfgenaam.’5
Of Sempronius tot erfgenaam wordt ingesteld, is afhankelijk van louter de wil van Titius. Titius’ wil wordt evenwel niet met inachtneming van de voor een erfstelling geldende rituelen en woordformules (ofwel de voor een erfstelling geldende formaliteiten) geuit. Aan een dergelijke erfstelling kwam daarom dan ook geen werking toe.6 Het formalisme verhinderde dus, met andere woorden, dat louter andermans wil kon bepalen of de beschikking al dan niet werking had (vgl. het verbod van § 2065 I BGB).
In de Duitse literatuur wordt ten aanzien van deze beschikkingen waarvan de werking afhankelijk is van louter de wil van een derde overigens gesproken van Wollensbedingungen. Dit ter onderscheiding van het begrip Willkürbedingungen, dat de Duitse collega’s hanteren voor beschikkingen waarvan de werking afhankelijk is van een handeling van een derde.7 Bijvoorbeeld een erfstelling onder de voorwaarde ‘si Titius in Capitolium ascenderit’ oftewel ‘als Titius het Capitool beklimt’. Willkürbedingungen waren in het Romeinse recht wel toegestaan. Vergelijk met de Willkürbedingung onze ‘voorwaarde’, oftewel een onzekere toekomstige gebeurtenis. En vergelijk met de Wollensbedingung onze zogenoemde ‘potestatieve voorwaarde’, dat niet toestaat dat een verbintenis zuiver afhankelijk is van de wil van degene die verbonden is.8 Ik kom op beide voorwaarden terug in hoofdstuk 6.
Overigens werd in het Romeinse recht geen aandacht geschonken aan het feit dat er tussen Wollens- en Willkürbedingungen een psychologische gelijkheid kan bestaan.9 Bijvoorbeeld wanneer:
‘der Erblasser die handlung des Dritten nur als Bedingung bestimmt, damit dieser dadurch seine Billigung oder Ablehnung der verfügung ausdrückt.’10
De voorwaarde die (weliswaar) het handelen van een derde inhoudt (bijvoorbeeld: ‘indien Titius het Capitool beklimt’), met als missie om zo te bewerkstelligen dat de derde met dit handelen in feite zijn goedkeuring of afkeuring ten aanzien van de beschikking kan uitdrukken, is in feite een verkapte Wollensbedingung.11 Het Romeinse recht hechtte hier, zoals ik zojuist opmerkte, evenwel geen waarde aan.
Het formalisme bracht nog een andere beperking voor wilsdelegatie mee, die betrekking had op de inhoud van de uiterste wilsbeschikking. Deze beperking lag besloten in een vereiste dat kan worden ontleend aan een zinsnede uit Tituli ex corpore Ulpiani (22.4) en dat luidt: ‘Certum consilium debet esse testantis’, ofwel er dient met een zekere bepaaldheid te worden getesteerd.12 Het vereiste van certum consilium, dat ik hierna zal duiden als het bepaaldheidsvereiste,13 werd gezien als een uitvloeisel van het Romeinse formalisme (de juiste vorm, rituelen en het woordgebruik).14 Op grond van het bepaaldheidsvereiste gold dat personen die door erflater niet in voldoende mate waren bepaald (personae incertae) niet tot erfgenaam konden worden ingesteld. Erflater diende bijgevolg de erfgenamen dan ook zelf aan te wijzen en kon dit niet aan een derde overlaten.15 Het formalisme, dat voor de erfstelling zeer sterk gold,16 en het bepaaldheidsvereiste staken hier een stokje voor. En zodoende niet het vereiste van materielle Höchstpersönlichkeit, zoals we dat thans in § 2065 BGB terug zien.17 In het kader van het formalisme en het bepaaldheidsvereiste is het interessant om de conclusie van Halding-Hoppenheit te lezen waarin zij opmerkt dat:
‘Den Formalismus als Grundlage [‘des Prinzips der materiellen Höchstpersönlichkeit’, toev. NB] zu sehen, bietet auch eine Erklärung dafür, dass im Gegensatz zur Erbeinsetzung im Rahmen des Vermächtnisrechts weit reichende Ausnahmen zugelassen wurden. Denn die beiden Formen des Vermächtnisses unterlagen einem weniger strengen Formalismus als die Erbeinsetzung (curs. NB).’18
Met de ‘weit reichende Ausnahmen’ doelt Halding-Hoppenheit op de mogelijkheid die het Romeinse recht kende om personae incertae als legataris19 aan te wijzen, voorzover deze personen deel uitmaken van een afgebakende groep.20 Bij het legaat was namelijk sneller sprake van voldoende bepaaldheid, omdat voor het legaat een minder strikt formalisme gold dan voor de erfstelling. Het legaat was immers niet caput et fundamentum van het testament.21
Uit de onderzoeken van Immel, Zimmermann en Halding-Hoppenheit kan beknopt worden opgemerkt dat der Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit van origine niet een hoogstpersoonlijke wil van erflater verlangde. Het was zoals Halding-Hoppenheit het opschrijft:
‘Vielmehr Ausdruck und Folge des Formalismus im römischen Testamentsrecht.’22
Het formalisme en het bepaaldheidsvereiste golden in het Romeinse recht als doorslaggevende criteria voor de geldigheid van een testament. Dat de erfgenamen enkel door de erflater zelf (oftewel hoogstpersoonlijk) konden worden bepaald,23 was een bijkomstig gevolg dat het formalisme en het bepaaldheisdvereiste meebrachten. Het was geen opzichzelf staand criterium om rechtsgeldig te testeren. Met andere woorden: de materielle Höchstpersönlichkeit zoals die thans in § 2065 BGB is neergelegd, werd door de Romeinen niet als geldigheidsvereiste om te testeren beschouwd.24 De slotconclusie kan dan ook luiden:
‘dass das römische Recht im Ergebnis vom Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit ausging und damit als dessen Wurzel bezeichnet werden kann. Allerdings lag für das römische Recht der eigentliche Grund in dessen Formalismus und im Bestimmtheitserfordernis, weshalb man vom Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit im Sinne der Forderung nach einem eigenen, selbstständigen Erblasserwillen noch nicht sprechen kan (curs. NB).’25
Het waren het formalisme en het bepaaldheidsvereiste tezamen die delegatie-achtige wilsbeschikkingen dwarsboomden. Zo gold (door het bepaaldheidsvereiste) ten aanzien van, bijvoorbeeld, het bepalen van de erfgenamen dat erflater dit zelf (oftewel hoogstpersoonlijk) moest doen.26
In het formalisme en het bepaaldheidsvereiste schuilt de oorsprong van der Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit. Dit beginsel hield toentertijd evenwel niet in dat de werking van erflaters wilsbeschikkingen onafhankelijk (vgl. § 2065 I BGB) en, ten aanzien van de wezenlijke inhoud van de uiterste wilsbeschikking, volledig van hem zelf (vgl. § 2065 II BGB) dienen te zijn. Hoe is dit dan toch zo gekomen?