2.2.4 Beraming in groepsverband

Ook de grote rol die samenwerking met derden in de voorfase speelt, is tot op zekere hoogte te verklaren vanuit liberaal perspectief.1 Bij deelname aan een criminele organisatie bestaat de gedraging in wezen uit twee delen: enerzijds het lidmaatschap van de organisatie als zodanig en anderzijds het verrichten van handelingen die het criminele oogmerk van de organisatie verwezenlijken.2 De eerste ‘gedraging’ is passief, draagt daarom ook niet bij aan de voorzienbaarheid van schadelijke gevolgen en komt eigenlijk op het hebben van een bepaalde status neer (daarover §2.2.8).3 De tweede gedraging is de eigenlijke gedraging waar het vanuit liberaal oogpunt om moet draaien. Dat is immers de gedraging die een causaal verband creëert.4 Anders dan de wetgever stelt, moet de bijdrage van de deelnemer dan wel zijn gericht op het voltooide delict en niet enkel op het oprichten of in stand houden van de organisatie als zodanig.5 Anders gaat het immers om onschuldige, onopvallende gedragingen die nog te ver van schadelijke gevolgen zijn verwijderd en die niet bijdragen aan het voorzienbaar maken van dergelijke gevolgen.6 In het verlengde daarvan zijn ook deelnemingshandelingen die enkel bestaan uit een nalaten problematisch, omdat ook dan het causale verband zwakker is.7 Welke gedragingen in een voldoende sterk causaal verband staan met de verwezenlijking van het oogmerk, zal tot slot ook afhangen van het beoogde delict. Zo zal het bijhouden van de boekhouding van een organisatie doorgaans te ver van het grondfeit af staan, maar dat is mogelijk anders als het beoogde misdrijf bijvoorbeeld het plegen van fraude is.8

Bij gedragingen in groepsverband speelt overigens nog een tweede probleem, dat te maken heeft met de verwijtbaarheid. Het gaat dan om het gebrek aan controle dat de verdachte heeft over de causale keten. Keulen en Ten Voorde vragen zich bijvoorbeeld af waarom het niet strafbaar is om een stok voorhanden te hebben die is bestemd voor een mishandeling, terwijl het op grond van artikel 141a Sr wel strafbaar is om diezelfde stok met datzelfde doel aan een derde te verschaffen.9 Ten Voorde verklaart dat verschil door te wijzen op de rol van de derde.10 Met het leveren van het middel geeft de dader vrijwillig de controle over de gang van zaken uit handen: of het gevolg in zal treden, is niet langer van hem afhankelijk, maar van de derde.11 Als de dader daarentegen zelf de mishandeling voorbereidt, behoudt hij de controle over het verdere verloop van de causale keten. Iets vergelijkbaars speelt in een – verder ongerelateerd – arrest waarin een verdachte zonder vergunning een wapen probeerde te kopen en werd vervolgd voor poging tot het voorhanden hebben van een vuurwapen.12 Ook daarbij was het grotendeels van de verkoper afhankelijk of de verdachte het vuurwapen voorhanden zou krijgen. Als de verkoper niet om een wapenvergunning had gevraagd en het vuurwapen had opgestuurd, had de verdachte van zijn kant alles gedaan wat nodig was om het delict te voltooien.13 Wat dat betreft is deze casus tot op zekere hoogte illustratief voor het onderscheid tussen solistische handelingen en handelingen in groepsverband: omdat bij solistische handelingen de controle in één hand blijft, is in het algemeen langer sprake van een op onvoltooide poging lijkende situatie, terwijl er met de betrokkenheid van derden eerder sprake kan zijn van een voltooide poging.14 Die redenering gaat bijvoorbeeld ook op voor het organiseren van een gewelddadige confrontatie tussen twee groepen (artikel 141a Sr) en werving voor de gewapende strijd (artikel 205 Sr) en zelfs voor sommige abstracte gevaarzettingsdelicten.15 Betoogd kan worden dat een dader ook strafbaar moet zijn als hij bewust en vrijwillig de controle uit handen geeft over een causale keten die – juist vanwege zijn handelingen – met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid tot het intreden van schadelijke gevolgen zal leiden. Dat biedt mogelijk ook een verklaring voor het fenomeen dat poging tot uitlokking (artikel 46a Sr) wel strafbaar is en poging tot medeplegen en medeplichtigheid niet: in de laatste twee gevallen behoudt de dader in hogere mate zelf controle over de verdere ontwikkeling van de causale keten, zodat het intreden van strafbaarheid nog voorbarig is.16

Vanuit de gedachte dat bij deelneming de verdachte zijn controle over de causale keten kan verliezen, is tot slot ook het aantal deelnemers relevant. In zijn algemeenheid zal de dader vermoedelijk de controle immers eerder verliezen naarmate er meer deelnemers zijn. Zo valt te verklaren waarom vroeger voor samenrotting in het oude Wetboek van Militair Strafrecht ten minste vijf deelnemers en onder de Code Pénal ten minste drie personen betrokken moesten zijn.17 Op grond van artikel 80 Sr volstaan tegenwoordig echter twee of meer deelnemers. Als er slechts twee deelnemers aan de samenspanning zijn, behoudt de verdachte echter in hoge mate controle over de gedraging (zie ook §2.2.9), zodat aansprakelijkheid vanuit liberaal oogpunt ook dan nog voorbarig lijkt.