2.6 Toetsingscriteria en discretionaire bevoegdheid

[70] Een verzoek tot het instellen van een enquête wordt ten eerste getoetst aan artikel 2:344 BW: is het verzoek gericht op een rechtspersoon waarop de regeling van het enquêterecht van toepassing is?

Zo’n verzoek kan verder slechts succesvol zijn als het betrekking heeft op “het beleid en de gang van zaken” van zo’n rechtspersoon.1 Het verzoek kan vervolgens alleen worden toegewezen indien “blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen”.2 Onder ‘beleid’ is begrepen het functioneren van de rechtspersoon en het functioneren van de door de rechtspersoon in stand gehouden onderneming. Bij het beleid kunnen, naast het bestuur, andere organen van de vennootschap betrokken zijn en personen die deel uitmaken van die organen.3 Wat precies moet worden verstaan onder ‘juist beleid’ wordt over het algemeen in de uitspraken van de Ondernemingskamer niet expliciet en concreet beschreven. Twijfel aan juist beleid kan worden opgeroepen door, bijvoorbeeld, het schenden van wettelijke en statutaire regels, een impasse in de besluitvorming van (een orgaan van) de rechtspersoon, het voortduren van een intern conflict dat de bedrijfsvoering negatief beïnvloedt, het onvoldoende zorgvuldig omspringen met belangen van minderheidsaandeelhouders, en verstrengeling van het belang van de rechtspersoon met belangen die niet noodzakelijkerwijs parallel lopen met dat van de rechtspersoon.4

Artikel 2:345 lid 1 BW houdt niet in “gegronde redenen om aan te nemen dat van wanbeleid sprake is geweest”.5 Een gerede kans dat het onderzoek wanbeleid zal uitwijzen, is mijns inziens wel nodig voor het toewijzen van het enquêteverzoek.6 De enquêteprocedure, eerste en tweede fase, is gericht op de vraag of er wanbeleid is geweest.7 Van Solinge en Nieuwe Weme noemen wanbeleid in de kern genomen een schending van de norm van redelijkheid en billijkheid.8 Hierop voortbouwend kan de beoordeling van (gegronde redenen voor) twijfel aan een juist beleid, worden beschouwd als een beoordeling of (naar verwachting zal blijken dat) redelijkheid en billijkheid zijn geschonden.9

[71] Voor de twijfel aan een juist beleid moeten ‘gegronde redenen’ blijken. Dit vereiste is omschreven als: feiten en omstandigheden die tezamen een behoorlijke kans inhouden dat bij een nader onderzoek blijkt van onjuist beleid.10 Storm wijst er op dat deze toetsingsnorm verband houdt met de algemeen vennootschapsrechtelijke normen van redelijkheid en billijkheid en behoorlijke vervulling van de bestuurstaak.11 Verbunt noemt dit criterium voor de uitoefening van de bevoegdheid een enquête te bevelen open van aard; de toetsingsnorm is weinig specifiek en vraagt om concretisering in de jurisprudentie.12 De gegronde redenen kunnen blijken uit het verzoek en de toelichting daarop. De rechter kan zijn oordeel mede baseren op feiten en omstandigheden die naar voren zijn gebracht door de rechtspersoon of door belanghebbenden.

[72] In artikel 2:350 lid 1 BW is een minimumvereiste geformuleerd. Dat wil zeggen: als is vastgesteld dat “blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen” hoeft het enquêteverzoek niet te worden toegewezen. De bevoegdheid van de Ondernemingskamer om een enquête te bevelen is een discretionaire. Dat kan worden afgeleid uit het woord “kan” in artikel 2:345 lid 1 BW. De Hoge Raad heeft dit nog eens duidelijk overwogen in de zaak Unilever.13 In die zaak had de rechtspersoon zich beroepen op mogelijk voor hem uit een enquête voortvloeiende reputatieschade en mogelijke negatieve invloed op zijn beurskoers. De Hoge Raad overwoog dat bedacht moet worden dat een onderzoek diep kan ingrijpen in het functioneren van de rechtspersoon en dat de enquêteprocedure in slechts één feitelijke instantie wordt gevoerd. Dat moet worden betrokken in een belangenafweging, die met de uitoefening van de bevoegdheid gepaard moet gaan.

Verbunt lijkt de relevante overweging uit de Unilever-beschikking te beschouwen als een bevestiging van het abstracte karakter van het toetsingscriterium van artikel 2:350 lid 1 BW.14 Ik lees in de overweging een benadrukking van het fenomeen dat voldoen aan de wettelijke norm niet zonder meer hoeft te leiden tot toewijzing van een enquêteverzoek. Over het criterium – dat moet blijken van gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen – valt uit de Unilever beschikking mijns inziens niet veel meer af te leiden dan dat eraan moet zijn voldaan. Daarmee is niets gezegd over de inhoud en de afbakening van het criterium.

[73] Ik onderken het volgende systeem. Aan de hand van de wettelijke criteria moet worden nagegaan of de verzoeker een zaak aan de Ondernemingskamer voorlegt, die zich bevindt in het domein waarbinnen de Ondernemingskamer de bevoegdheid heeft een enquête te bevelen.15 Dat is het geval als (ook) is voldaan aan de norm dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen. Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of er reden is om een enquête te gelasten of juist reden om dat niet te doen. Uit de Unilever-beschikking blijkt dat aan de beantwoording van die vraag een belangenafweging vooraf moet gaan. In die belangenafweging, die moet steunen op feiten en omstandigheden van het geval, moeten de volgende elementen worden betrokken: de doeleinden van het enquêterecht, de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van een enquête, en de aard van het geschil tussen partijen.16

[74] In de Unilever-beschikking is onder ogen gezien dat een enquête nadelige effecten voor een rechtspersoon kan hebben.17 In het algemeen kunnen schadelijke gevolgen, die de rechtspersoon en de aan hem verbonden onderneming of anderen kunnen ondervinden van een enquête, een contra-indicatie opleveren voor het instellen van een enquête.

Het komt overigens niet vaak voor dat de Ondernemingskamer, met gebruikmaking van haar discretionaire bevoegdheid, het verzoek om een enquête afwijst. Het gebeurde in de zaak Wijsmuller.18 Verweerster voerde aan dat “(…) de vennootschap in opspraak kan raken en schade kan leiden als gevolg van het feit dat ze het voorwerp vormt van een enquêteprocedure”. De Ondernemingskamer woog de belangen van de verzoekers af tegen die van de rechtspersoon. Ze verwees naar de discretionaire bevoegdheid en wees het verzoek af.

Ook in de zaak ASMI werd het enquêteverzoek met gebruik van de discretionaire bevoegdheid afgewezen.19 Dat werd niet gemotiveerd met mogelijke negatieve gevolgen van een onderzoek. De Ondernemingskamer oordeelde dat er wel gegronde redenen waren om aan een juist beleid van de rechtspersoon te twijfelen, maar dat die redenen noch afzonderlijk noch in onderling verband een onderzoek naar dat beleid rechtvaardigden. In aanmerking werd genomen dat die twijfel werd opgeroepen door “slechts een beperkt deel van de uitgebreide verwijten” van verzoekers en dat “daarmee het ‘gewicht’ aan het breed opgezette geding is komen te ontvallen”.20

In de zaak KPNQwest kwam de vraag aan de orde of een eerder bevolen onderzoek al dan niet moest worden voorgezet. De Hoge Raad overwoog dat het draait om de belangen van de verzoekers en het belang van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij diens organisatie zijn betrokken. Algemene belangen – bijvoorbeeld het belang van het beleggend publiek – zijn niet doorslaggevend.21 Houdt dit oordeel nu ook een aanwijzing in voor de belangenafweging die moet worden gemaakt bij beantwoording van de vraag of al dan niet een enquête moet worden ingesteld? Wellicht kan uit de KPNQwest-beschikking worden afgeleid dat ook in die afweging aan algemene belangen niet snel een hoofdrol kan worden toegekend, maar dat belangen van verzoekers en andere betrokkenen wel moeten meewegen.