2.8.7.3 Omzetting van beklemd vermogen in aandelenkapitaal

Bij de omzetting van een stichting in een BV of NV rijst de vraag of het vermogen dat de stichting ten tijde van de omzetting heeft, mag worden aangewend tot volstorting van de aandelen die de BV of NV bij omzetting uitgeeft. Deze vraag wordt mede veroorzaakt door het feit dat de wet zwijgt over wie de aandeelhouders van de in een BV of NV omgezette stichting worden, zodat iedereen, waaronder de bestuurders van de stichting, daarvoor in aanmerking komt. De literatuur is over de volstortingskwestie verdeeld. Crux is of de volstorting een ‘besteding’ inhoudt van het voormalige stichtingsvermogen in de zin van art. 2:18 lid 6 BW, zodat daarvoor al dan niet beperkingen gelden. In hoofdzaak kunnen twee opvattingen worden onderscheiden.

De eerste opvatting houdt in dat het stichtingsvermogen zonder meer kan worden aangewend tot volstorting van de in het kader van de omzetting van de stichting uit te geven aandelen.1 Dit brengt met zich dat geen enkele aandeelhouder een storting hoeft te verrichten vanuit zijn eigen vermogen. In deze opvatting is de volstorting géén ‘besteding’ in de zin van art. 2:18 lid 6 BW en staat daarmee dus los van de vermogensklem. Reden hiervoor is dat het vermogen de omzettende rechtspersoon niet verlaat; het vermogen van de omgezette stichting blijft immers in de BV dan wel NV. Van belang hierbij is dat volgens deze opvatting het feit dat de aandelen met het stichtingsvermogen zijn volgestort niet automatisch betekent dat de aandelen recht geven op de vruchten van het voormalige stichtingsvermogen (in de vorm van een dividend) en het vermogen zelf (bij vereffening of teruggave van kapitaal). Dat is in beginsel afhankelijk van de vraag of de (liquidatie-)uitkering of kapitaalteruggaaf zelf een ‘andere besteding’ is dan vóór de omzetting was voorgeschreven, hetgeen bijvoorbeeld het geval is indien de aandeelhouder niet in aanmerking kwam voor ideële of sociale uitkeringen van de stichting. Een en ander brengt met zich dat de vermogensklem in deze opvatting slechts gevolgen heeft voor de waarde in het economische verkeer van de desbetreffende aandelen. Onder omstandigheden is die waarde nihil.

De tweede opvatting koppelt de gerechtigdheid van de aandelen tot (de vruchten van) het voormalige stichtingsvermogen wél aan de volstorting van de aandelen ten laste van dit vermogen.2 Daarom staat een dergelijke volstorting volgens deze opvatting op gespannen voet met de vermogensklem. Dit is slechts anders indien de statuten van de omgezette stichting voorzien in de mogelijkheid van uitkeringen en voorts de nemers van de aandelen vallen onder de groep van personen aan wie de stichting uitkeringen van een ideële of sociale strekking mag doen (vergelijk het uitkeringsverbod van art. 2:285 lid 3 BW). Alsdan kan de volstorting wel plaatsvinden.3 Andere aandeelhouders van de in een BV of NV omgezette stichting dienen echter in beginsel vanuit hun eigen vermogen de storting te verrichten, tenzij de rechter toestemming geeft voor de aanwending van het stichtingsvermogen ter volstorting van de aandelen. De kans dat de rechter die toestemming geeft, lijkt overigens gering gelet op de hierna in dit onderdeel te behandelen jurisprudentie alsmede vanwege de terughoudendheid van Rb. Rotterdam 18 februari 2002, nr. HAZA03- 1324, JOR 2004/100 (Optas Pensioenen) voor het geven van toestemming voor een ‘andere besteding’ (zie par. 2.8.7.2 hiervóór). Het volstorten van de aandelen door de (beoogde) aandeelhouder vanuit privé vormt nu in de praktijk vaak een (liquiditeits)probleem, maar behoort waarschijnlijk binnen afzienbare tijd tot het verleden. In het kader van het wetsvoorstel tot ‘Vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht’ wordt namelijk voorgesteld om voor de ‘flexibele’ BV het minimumkapitaal af te schaffen zodat de omzetting in een BV tot stand kan komen met een zeer gering kapitaal, bijvoorbeeld twee aandelen met een nominale waarde van 0,01 eurocent (zie het voorgestelde art. 2:178 NBW).4

Een iets soepelere variant van de tweede opvatting staat de aanwending van het stichtingsvermogen als storting op de aandelen ook toe voor zover dit past bij het doel van de gewezen stichting.5 Hierop borduurt de variant voort waarin de met het voormalige stichtingsvermogen volgestorte aandelen worden uitgereikt aan een bestaande of nieuw op te richten stichting met dezelfde doelstelling als de in een BV omgezette stichting.6 Op deze wijze kan eenvoudig een holdingstructuur worden gecreëerd, waarbij een bestaande of nieuw opgerichte stichting alle aandelen houdt in de in een BV omgezette stichting. In de praktijk blijkt dit nog wel eens een bruikbaar alternatief voor een bedrijfsfusie of moeder-dochterafsplitsing (zie par. 3.6.6.5 en 4.2.2).

De schaarse en lagere rechtspraak lijkt de tweede opvatting te volgen. De eerste uitspraak die van belang is betreft de in de paragraaf 2.8.6 hiervóór reeds om andere redenen gememoreerde uitspraak van Rechtbank Arnhem van 14 mei 1992, NJkort 1992, 45, p. 32-33, (Stichting Werkpool Nijmegen II). In deze zaak verzoekt Stichting Werkpool Nijmegen II (hierna: stichting X) op de voet van art. 2:18 lid 4 BW aan de Rechtbank Arnhem een rechterlijke machtiging om zich om te zetten in een BV. Uit het aan de rechter overlegde ontwerp van de notariële omzettingsakte blijkt dat het de bedoeling is dat alle aandelen worden uitgereikt aan de enig bestuurder van stichting X, te weten de heer De Vries (hierna: B), waarbij de aandelen worden volgestort door aanwending van het eigen vermogen van de stichting. De situatie vóór en na omzetting kan met behulp van de volgende figuur worden geïllustreerd.

De rechtbank weigert mede de vereiste rechterlijke machtiging te verlenen vanwege het ontbreken van een bepaling in de conceptstatuten waaruit blijkt dat slechts met toestemming van de rechter het voormalige stichtingsvermogen en de vruchten daarvan slechts anders mogen worden besteed dan vóór de omzetting was voorgeschreven (de zogenoemde vermogensklem van art. 2:18 lid 6 BW).7 In plaats daarvan stellen de conceptstatuten de winst ter beschikking van de algemene vergadering van aandeelhouders. De rechtbank vindt deze gang van zaken in strijd met het voor de stichting geldende uitkeringsverbod ex art. 2:285 lid 3 BW en art. 2:18 lid 6 BW. De rechtbank overweegt:

De rechtbank verleent de rechterlijke machtiging derhalve niet. In een overweging ten overvloede merkt de rechtbank op dat een omzetting van een stichting in een BV op een wijze die recht doet aan art. 2:285 lid 3 BW en art. 2:18 lid 6 BW niet bij voorbaat onmogelijk is. Daarbij denkt de rechtbank onder andere aan het creëren van een statutaire reserve, bestemd voor het doel waarvoor de stichting in het leven was geroepen. Hoewel de rechtbank dat niet met zoveel worden zegt, lijkt in zijn beslissing besloten te liggen dat de aandelen niet kunnen worden volgestort met het stichtingsvermogen. Hij suggereert immers om het voormalige stichtingsvermogen (in plaats daarvan) onder te brengen in een statutaire reserve.8

Een zaak die veel verwantschap vertoont met de casus van Rb. Arnhem 14 mei 1992 is Rb. Zwolle 12 november 2003, nr. HARK03-61, JOR 2004/68(Stichting Het Gastouderbureau). Centraal staat stichting Het Gastouderbureau (hierna: stichting X), waarvan het doel is het bevorderen van de mogelijkheden van professionele kinderopvang voor geestelijk en lichamelijk gezonde kinderen van werkende of studerende ouders of eenoudergezinnen in de leeftijd van nul tot twaalf jaar in de gemeente Zwolle en omstreken. Stichting X streeft dit doel na door het opzetten en begeleiden van gastouderprojecten.

Stichting X wil zich omzetten in een BV, waarbij de aandelen worden uitgegeven aan de bestaande vennootschap M&E Intermediair BV (hierna: BV W). De bestuurders van stichting X, te weten A en B, houden samen alle aandelen in BV H, die op haar beurt alle aandelen houdt in BV W. Na de omzetting is het de bedoeling dat BV X juridisch fuseert met BV W, waarbij BV X de verdwijnende rechtspersoon is. De beoogde gang van zaken kan met behulp van de onderstaande figuur worden geïllustreerd.

Aan de omzetting ligt volgens de bestuurders van stichting X een drietal redenen ten grondslag. In de eerste plaats noopt de ontwikkeling in de kinderopvangbranche tot professionalisering van de bedrijfsvoering. In de tweede plaats is het voor het in aanmerking komen van een subsidie niet langer nodig om activiteiten op het gebied van kinderopvang onder te brengen in een stichting. En ten slotte is de omzetting bedoeld om een juridische fusie mogelijk te maken met BV W. De bestuurders van stichting X doen aan de rechtbank een tweetal verzoeken, te weten:

Aangenomen moet worden dat het verzoek om de rechterlijke machtiging ex art. 2:18 lid 4 BW deel uitmaakt van een verzoek om het stichtingsvermogen aan te wenden voor de volstorting van de aandelen. Het aan de rechtbank te overleggen ontwerp van de notariële omzettingsakte bevat namelijk ook de nieuwe statuten (art. 2:18 lid 1 onderdeel c jo. lid 5 laatste volzin BW). Uit de door stichting X aan de rechtbank overlegde ontwerpakte ex art. 2:18 lid 1 onderdeel c BW blijkt dat het gehele vermogen van stichting X zal worden omgezet in aandelen, welke aandelen wegens het ontbreken van personen die gerechtigd zijn tot het ontvangen van uitkeringen van stichting X, zullen worden uitgegeven aan W BV, die een soortgelijk doel heeft als de om te zetten stichting.

De rechtbank weigert zowel de vereiste machtiging te verlenen als toestemming te geven voor het gebruik van het stichtingsvermogen en de vruchten daarvan ten behoeve van (liquidatie-)uitkeringen aan de aandeelhouders. In dit verband maakt de rechtbank geen scherp onderscheid tussen de twee verzoeken.9 De rechtbank acht de aanwending van het eigen vermogen van de stichting voor de volstorting van de uit te geven aandelen, waarbij de winst en bij vereffening het vermogen krachtens de statuten toekomt aan de aandeelhouder(s), in strijd met art. 2:285 lid 3 en art. 18 lid 6 BW. Dit is volgens de rechtbank slechts anders indien de nemers van de aandelen in het kader van de doelomschrijving van de stichting voor uitkeringen uit het vermogen in aanmerking komen, hetgeen in casu niet het geval is.

De rechtbank vindt dat de voorgenomen omzetting een ongeoorloofde verrijking meebrengt van de aandeelhouder(s). Dit omdat de bestuurders van stichting X tevens indirect bestuurders en aandeelhouders zijn van BV W, namelijk via een houd-stervennootschap BV H. De rechtbank acht het verzoek in deze vorm daarom niet toewijsbaar. In een overweging ten overvloede merkt de rechtbank op dat een omzetting die recht doet aan art. 2:285 lid 3 en art. 2:18 lid 6 BW wel degelijk mogelijk is. Evenals Rechtbank Arnhem denkt de rechtbank hierbij aan het creëren van een statutaire reserve, bestemd voor het doel waarvoor de stichting in het leven was geroepen. De rechtbank voegt hieraan wel toe dat de statuten een bepaling dienen te bevatten dat bij liquidatie het oude stichtingsvermogen zal worden besteed overeenkomstig het oude stichtingsdoel. Deze toevoeging stelt zeker dat de statutaire reserve bij liquidatie niet vervalt.

In Rb. Zwolle 7 februari 2003, nr. 2003, nr. HARK02-78, JOR 2004/2(BV Icare Thuiszorgwinkels Flevoland) stond de rechter de volstorting van de aandelen met het voormalige stichtingsvermogen wél toe. Deze casus, die al grotendeels is besproken in paragraaf 2.8.7.2 hiervóór, is in feite een (complexe) variant op de figuur waarin de in een BV omgezette stichting aandelen uitgeeft aan een stichting met dezelfde doelstelling als de omgezette stichting. Voor een bespreking van het feitencomplex verwijs ik naar paragraaf 2.8.7.2 en de aldaar opgenomen figuur 1. Ter aanvulling hierop vermeld ik dat de volstorting van het gehele geplaatste kapitaal van de in BV X omgezette stichting X heeft plaatsgevonden door omzetting van het vermogen van de stichting in aandelenkapitaal. Vóórdat de rechtbank ingaat op de vraag of de reorganisatiekosten mogen worden afgeboekt van het beklemde vermogen en het restant mag worden uitgekeerd (zie over deze vragen par. 2.8.7.2 hiervóór), stelt de rechtbank de vraag aan de orde of de volstorting van de in het kader van de omzetting van stichting X in BV X uitgegeven aandelen aan BV M wel rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. Dat is opmerkelijk omdat voor deze omzetting reeds in 1998 een machtiging is verleend in het kader waarvan de storting op de aandelen door de rechtbank (al dan niet impliciet) akkoord is bevonden.10 Door de volstorting los te koppelen van de rechterlijke machtiging, gaat de rechtbank er kennelijk vanuit dat de volstorting een besteding is in de zin van art. 2:18 lid 6 BW, die afzonderlijke rechterlijke toestemming behoeft. De rechtbank overweegt dan ook dat een dergelijke toestemming ook achteraf, dat wil zeggen nadat de omzetting van een rechtspersoon heeft plaatsgevonden, kan worden verkregen.

De rechtbank memoreert dat in de literatuur geen eenduidig standpunt wordt ingenomen over de volstortingskwestie. In dit verband wijst de rechtbank op de opvatting dat storting ten laste van het vermogen van de stichting slechts mogelijk is, indien de stichting aan de nemers van de aandelen uitkeringen mocht doen. In casu is dat niet het geval. Niettemin is de rechtbank van oordeel dat storting op de aandelen ten laste van het stichtingsvermogen ook rechtsgeldig kan plaatsvinden indien de aandelen direct of indirect genomen worden door een stichting met dezelfde doelstelling. In het onderhavige geval zijn de aandelen toegekend aan BV M, die de aandelen direct heeft overdragen aan BV H tegen – zo neem ik aan, een overdrachtsprijs van nihil. Omdat de aandelen van BV H in handen zijn van stichting Y die een identieke doelstelling heeft als stichting X, heeft de volstorting volgens de rechtbank rechtsgeldig plaatsgevonden.