2.8.1 Ontslag en ziekte: negen situaties

De arbeidsovereenkomst eindigt door het overlijden van de werknemer, ongeacht of hij arbeidsongeschikt is of niet. Dit geldt zowel voor de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als voor onbepaalde tijd. Er kan worden overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij de dood van de werkgever.3 Ook dan eindigt de arbeidsovereenkomst van rechtswege ondanks arbeidsongeschiktheid van de werknemer.

Als tussen partijen is overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst eindigt met het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd dan eindigt de arbeidsovereenkomst van rechtswege. De HR meent dat geen rechtsregel zich ertegen verzet overeen te komen dat een arbeidsovereenkomst die is aangegaan voor onbepaalde tijd eindigt bij het bereiken van deze leeftijd.4 Als de werknemer dan arbeidsongeschikt is, heeft dat geen invloed.

Omdat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt door het verstrijken van de afgesproken tijd doet arbeidsongeschiktheid bij het einde van dat contract daar niet aan af.5 Ziekte is geen belemmering om de arbeidsovereenkomst te laten eindigen. Toch is er een aantal consequenties waarmee de werkgever rekening moet houden.

De werknemer van wie de arbeidsovereenkomst afloopt en die ziek is bij het einde van de arbeidsovereenkomst is in de regel aangewezen op een ZW-uitkering. Als de werknemer ziek wordt en de resterende duur van de arbeidsovereenkomst is nog maar kort of de kosten van de re-integratie zijn bovenmatig, dan worden van de werkgever geen re-integratie-inspanningen meer verwacht. Duurt de arbeidsovereenkomst tussen ziekmelding en einddatum echter langer dan zes weken, dan moet er worden gewerkt aan re-integratie.6 Het UWV kan in zo’n geval de toegekende ZW-uitkering op de werkgever verhalen als hij van mening is dat de werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft gepleegd.7

Verder betekent het einde van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van een arbeidsongeschikte werknemer dat de werkgever een stijging tegemoet kan zien van de premie die hij moet betalen.8 Dat geldt soms ook bij gezonde werknemers die binnen vier weken na het eindigen van het bepaaldetijdcontract arbeidsongeschikt worden. De werknemer valt onder het vangnet van de ZWen de ex-werkgever dient daarom een hogere gedifferentieerde premie te betalen.

De arbeidsovereenkomst van een arbeidsongeschikte werknemer eindigt van rechtswege als de onderneming of het onderdeel waarvan hij deel uitmaakt overgaat van de een naar de ander. De arbeidsovereenkomst met de werkgever (vervreemder) eindigt maar tegelijkertijd treedt de zieke werknemer in dienst bij een nieuwe werkgever (verkrijger), met behoud van alle rechten en verplichtingen die op dat moment voortvloeien uit zijn arbeidsovereenkomst.

Met een werknemer kan tijdens arbeidsongeschiktheid een einde aan zowel de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als voor onbepaalde tijd worden afgesproken. Een overeenkomst waarbij met wederzijds goedvinden een einde wordt gemaakt aan de arbeidsovereenkomst is in de regel een vaststellingsovereenkomst (artikel 7:900 e.v. BW).9 Voorwaarde is wel dat de werknemer niet is belemmerd om zijn wil te bepalen.10 Die wil moet vervolgens duidelijk en ondubbelzinnig zijn gericht op het einde van de arbeidsovereenkomst.11 De werkgever moet dat met redelijke zorgvuldigheid onderzoeken.12 Bij dat onderzoek moet aan de orde komen dat de zieke werknemer geen recht heeft op een ZW-uitkering als hij instemt met beëindiging. Artikel 45 lid 7 ZW maakt immers gehele of gedeeltelijke, tijdelijke of blijvende weigering van een uitkering mogelijk. Als de zieke werknemer dit weet en desondanks bewust akkoord gaat met een beëindiging met wederzijds goedvinden, dan eindigt daarmee de arbeidsovereenkomst. Overigens geldt dat het UWV geen bezwaren heeft tegen een beëindigingsovereenkomst als alternatief voor een reguliere opzegging nadat twee jaren arbeidsongeschiktheid zijn verstreken. Ook wegens arbeidsongeschiktheid kan een beëindiging met een vaststellingsovereenkomst worden bereikt.13 Er is geen rechtsregel die verbiedt om af te spreken uit elkaar te gaan omdat de werknemer in het verleden veel ziek is geweest, des te minder als die afspraak wordt gemaakt op een moment dat de werknemer niet ziek is. De enige uitzondering is als het veelvuldige verzuim wordt veroorzaakt door een chronische ziekte. De wet verbiedt een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op die grond.14

Elk van de partijen kan een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd opzeggen. Een opzegging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is alleen mogelijk als dat voor beide partijen schriftelijk is overeengekomen (artikel 7:667 lid 3 BW). Voorafgaand aan een reguliere opzegging moet een werkgever wel eerst toestemming hebben (artikel 6 BBA 1945).15 Die toestemming (ontslagvergunning) wordt gevraagd bij het UWV, dat bij de beoordeling van een aanvraag het Ontslagbesluit en de Beleidsregels Ontslagtaak UWV toepast. Preventief wordt getoetst of het voorgenomen ontslag redelijk is.16 Bij arbeidsongeschiktheid zou een wijzigingsontslag wellicht een oplossing bieden, als de oude arbeidsovereenkomst mag worden opgezegd en mag worden vervangen door een nieuwe arbeidsovereenkomst, met aangepaste taken, arbeidsvoorwaarden of uren.17 De mogelijkheid van een wijzigingsontslag via het UWV is in het algemeen door de HR aanvaard.18 Aan de strekking van het BBA -het voorkomen van sociaal ongerechtvaardigde ontslagen- kan bij een wijzigingsontslag zijn voldaan ‘doordat in feite de arbeidsverhouding kan voortduren zij het onder gewijzigde voorwaarden die door de CWI in het kader van de verlening van de ontslagvergunning op redelijkheid zijn getoetst’.19 Het UWV werkt daar in het algemeen slechts aan mee bij het streven naar ‘deeltijdontslag’, dus het verminderen van het aantal uren. Dat geldt echter niet bij arbeidsongeschiktheid, dus als een werkgever het aantal contractsuren van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer wil aanpassen naar het aantal uren dat hij feitelijk nog werkzaam is in passend werk.20 Volgens het UWV kan in zo’n geval geen toestemming voor opzegging worden verleend omdat dit in strijd komt met artikel 5:2 onderdeel b Ontslagbesluit. Een wijzigingsontslag lijkt bij arbeidsongeschiktheid vooralsnog niet mogelijk.

Pas als toestemming is verkregen, kan worden opgezegd. Arbeidsongeschiktheid is dan een belemmering. De wet verbiedt de werkgever namelijk om op te zeggen tijdens arbeidsongeschiktheid (artikel 7:670 lid 1 BW).21 De Beleidsregels bepalen dat voor een zieke werknemer niettemin toch een ontslagvergunning kan worden verleend. De beoordeling of een opzegverbod van toepassing is en dus of de werkgever mocht opzeggen of niet, wordt overgelaten aan de rechter.22

Het opzegverbod is niet van toepassing:23

Reguliere opzegging wegens arbeidsongeschiktheid is mogelijk maar slechts in uitzonderingsgevallen. 29 Allereerst kan de opzegging alleen plaats vinden op een moment dat het opzegverbod vanwege arbeidsongeschiktheid niet geldt. Ten tweede moet van tevoren een ontslagvergunning worden verkregen. Die ontslagvergunning kan worden verleend als zich een aantal omstandigheden voordoet:

De werknemer die zich niet serieus verweert tegen een ontslagvergunningsaanvraag tijdens of wegens ziekte pleegt een benadelingshandeling in het kader van een ZW-uitkering en moet rekenen op een sanctie.30

Als een proeftijd is bedongen, mag elk van de partijen de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang opzeggen. Het opzegverbod tijdens ziekte geldt dan niet (artikel 7:670b lid 1 BW). Ook hier geldt dat de opzegging door de werkgever vanwege een chronische ziekte niet is toegestaan. Omdat de werkgever verplicht is desgevraagd schriftelijk de reden van opzegging in de proeftijd mee te delen, kan de werknemer dat controleren.31 Een werkgever die dat wil omzeilen door bijvoorbeeld te stellen dat de werknemer disfunctioneert, kan van een koude kermis thuis komen. De bewijspositie van de chronisch zieke is namelijk versterkt. Als hij feiten aanvoert die kunnen doen vermoeden dat de opzegging verband houdt met zijn chronische ziekte, dan moet de werkgever bewijzen dat niet in strijd met de wet is gehandeld.32

Zowel de werkgever als de werknemer mag de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang opzeggen als daarvoor een dringende reden bestaat. De wet geeft verschillende voorbeelden van zulke ontslag op staande voet-redenen en bepaalt dat het opzegverbod tijdens ziekte niet geldt.33 Een zieke werknemer die tijdens het verrichten van passende arbeid een greep in de kas doet, kan dus op staande voet worden ontslagen, ondanks zijn arbeidsongeschiktheid. Ontslag op staande voet is wel altijd het uiterste middel (‘ultimum remedium’), dus terughoudendheid is op zijn plaats. Zo moet de werkgever bij niet-naleving van controlevoorschriften tijdens ziekte eerst proberen via het opschorten van het loon de werknemer tot medewerking te bewegen.34 Ontslag op staande voet is bij niet-naleving van controlevoorschriften pas aan de orde als er bijkomende feiten en omstandigheden zijn.35 De werknemer die zich niet verweert tegen een ontslag op staande voet tijdens ziekte pleegt een benadelingshandeling en moet rekenen op een sanctie op zijn ZW-uitkering door het UWV.36

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst tijdens arbeidsongeschiktheid is mogelijk. Elk van de partijen kan te allen tijde om ontbinding wegens gewichtige redenen verzoeken. Ontbinding is geen opzegging, dus zou kunnen worden gedacht dat de kantonrechter zich ook niets van de opzegverboden hoeft aan te trekken. De wet bepaalt echter dat de kantonrechter een ontbindingsverzoek slechts kan inwilligen als hij zich ervan vergewist heeft of het verzoek ‘verband houdt met het bestaan van een opzegverbod’.37 Helemaal zonder betekenis is het opzegverbod tijdens ziekte dus niet.

Strikt genomen houdt elk ontbindingsverzoek bij de kantonrechter voor een werknemer in de eerste twee jaar van arbeidsongeschiktheid ‘verband met het bestaan van een opzegverbod’. In de regel zal immers zijn gekozen voor een ontbindingsverzoek omdat het opzegverbod tijdens ziekte reguliere opzegging onmogelijk maakt. Toch is dat niet wat de wetgever heeft beoogd.38 Uit de wetsgeschiedenis is op te maken dat de kantonrechter moet onderzoeken of er, los van de arbeidsongeschiktheid, een gewichtige reden voor ontbinding bestaat die het ontslag zelfstandig kan dragen. Als dat zo is, kan de rechter de ontbinding uitspreken, ondanks de arbeidsongeschiktheid. De werkgever die reorganiseert en daarbij op basis van het afspiegelingsprincipe afscheid moet nemen van een werknemer die ziek is, kan om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoeken.

Als het ontbindingsverzoek inhoudelijk verband houdt met de arbeidsongeschiktheid dan gelden naar analogie de regels van het opzegverbod. In mijn beleving moet slechts in dat geval worden gesproken over de reflexwerking van het opzegverbod bij ziekte. De ontbinding zou moeten worden geweigerd. Maar de reflexwerking brengt vervolgens wel mee dat ook de uitzonderingen op het opzegverbod van toepassing zijn. De werkgever die ontbinding vraagt omdat de zieke werknemer passende arbeid weigert, krijgt misschien het verwijt dat het ontbindingsverzoek inhoudelijk samenhangt met arbeidsongeschiktheid. Hij kan dat verwijt pareren met het argument dat het niet-meewerken aan re-integratie leidt tot verval van het opzegverbod en dat dit dus ook reflexwerking heeft in een ontbindingsprocedure.39 Een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens arbeidsongeschiktheid zal met de vergewisplicht die de kantonrechter heeft geen gemakkelijke opgave zijn voor de werkgever, hoewel de ontbinding een enkele keer wel wordt uitgesproken.40 Ten slotte geldt ook hier dat de werknemer die zich niet verweert tegen een ontbindingsverzoek tijdens de eerste twee jaar van ziekte een benadelingshandeling pleegt en moet rekenen op een sanctie van het UWV op de ZW-uitkering.41