2.8.2 Ontslag en ziekte: Wet Werk en Zekerheid

Het is mogelijk overeen te komen dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Arbeidsongeschiktheid van de werknemer belemmert dat niet. Is dat niet overeengekomen dan kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen tegen of na de dag waarop de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt.1 Voorwaarde is wel dat de arbeidsovereenkomst is aangegaan vóór het bereiken van die leeftijd. Een ontslagvergunning is in zo’n geval niet nodig, noch het aanvoeren van een redelijke grond voor opzegging. Als de oudere werknemer op het moment van opzegging arbeidsongeschikt is, geldt voor de werkgever evenmin een opzegverbod.2 Deze opzegging is niet mogelijk als dat schriftelijk is uitgesloten.

De arbeidsovereenkomst kan eindigen door het sluiten van een schriftelijke overeenkomst. Schriftelijkheid is een noodzakelijke voorwaarde voor geldigheid. Arbeidsongeschiktheid staat aan het sluiten van zo’n overeenkomst niet in de weg, maar de uitkeringsconsequenties zoals geschetst in de vorige paragraaf blijven hetzelfde: de zieke werknemer die met wederzijds goedvinden afscheid neemt in de eerste twee jaar van arbeidsongeschiktheid zal waarschijnlijk geen ZW-uitkering krijgen. Aan een einde met wederzijds goedvinden na twee jaar arbeidsongeschiktheid kleeft dit bezwaar niet. Om te voorkomen dat de werknemer kan worden gehouden aan een beëindigingsovereenkomst terwijl hij bijvoorbeeld onder druk is gezet of niet goed is voorgelicht, geldt in alle gevallen een bedenktermijn. Binnen veertien dagen na de datum waarop de overeenkomst tot stand is gekomen kan de werknemer de overeenkomst schriftelijk, zonder opgaaf van reden, ontbinden.3 Het lijkt er op dat er na deze termijn geen mogelijkheid bestaat de beëindigingsovereenkomst te ontbinden.4

De werkgever kan een arbeidsovereenkomst alleen opzeggen als hij daarvoor een redelijke grond heeft en herplaatsing binnen redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt.5 De redelijke gronden worden vervolgens limitatief opgesomd in de wet.6 Een nieuwe figuur die met de Wet Werk en Zekerheid wordt ingevoerd, is de instemming met de opzegging.7 Arbeidsrechtelijk kan de arbeidsongeschikte werknemer instemmen met de opzegging door de werkgever, waarna rechtsgeldig een einde komt aan de arbeidsovereenkomst. Het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid is in zo’n geval niet van toepassing.8 Er zijn veel parallelen te trekken met de beëindiging met wederzijds goedvinden.9 Ook hier heeft de instemmende werknemer een bedenktermijn van twee weken en ook hier zullen er uitkeringsconsequenties te verwachten zijn als de zieke werknemer instemt met een opzegging in de eerste twee jaar van arbeidsongeschiktheid. Na die eerste twee jaar lijkt er geen bezwaar te bestaan tegen instemming.

Als de werknemer niet instemt met een opzegging dan moet de werkgever bij twee redelijke gronden aan het UWV toestemming vragen voor opzegging, te weten als de werkgever wil beëindigen vanwege -kort gezegd- bedrijfseconomische omstandigheden of vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid.10 Bij de zogeheten a-grond (bedrijfseconomische omstandigheden) loopt de werkgever er tegen aan dat er gedurende de eerste twee jaar van arbeidsongeschiktheid een opzegverbod bestaat, behalve als de ziekmelding dateert van na ontvangst door het UWV van een ontslagvergunningsaanvraag.11 Dat maakt een opzegging van de arbeidsovereenkomst met de zieke werknemer in de eerste twee jaar van arbeidsongeschiktheid niet mogelijk. Het opzegverbod vervalt wel als de onderneming haar werkzaamheden beëindigt.12 Dat is echter beperkter dan in de situatie tot 1 juli 2015, omdat tot dan het opzegverbod ook vervalt als de werkzaamheden eindigen van het onderdeel van de onderneming waar de werknemer werkt.13 De ontslagbescherming van de zieke werknemer in de eerste twee jaar is daarmee vergroot. Bij de zogeheten b-grond (langdurige arbeidsongeschiktheid) is sprake van arbeidsongeschiktheid langer dan twee jaar, zodat geen opzegverbod meer geldt. Ook in deze situatie moet een werkgever voorafgaand aan de opzegging een ontslagvergunning van het UWV hebben.

De ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter is toegestaan als aan de voorwaarden voor opzegging wordt voldaan en geen opzegverbod van toepassing is.14 Het betreft hier de andere redelijke gronden dan bedrijfseconomische redenen of langdurige arbeidsongeschiktheid, zoals bijvoorbeeld frequent ziekteverzuim, het niet-naleven van de re-integratieverplichtingen of een verstoorde arbeidsverhouding.15 Bij de werknemer die zijn re-integratieverplichtingen tijdens ziekte zonder deugdelijke grond niet naleeft, vervalt het opzegverbod.16 Na een tevergeefse loonstop zal de werkgever ontbinding kunnen verzoeken door een beroep te doen op verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.17 Er geldt sowieso geen opzegverbod als de ziekte is ontstaan nadat het verzoek om ontbinding door de kantonrechter is ontvangen.18

Is er wel een opzegverbod, bijvoorbeeld tijdens ziekte, dan kan de kantonrechter toch ontbinden als het ‘verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop die opzegverboden betrekking hebben’. De vergewisplicht van de kantonrechter komt per 1 juli 2015 te vervallen en wordt door deze toets vervangen, waarmee materieel geen verschil is beoogd. Daar is aan toegevoegd dat de arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer op werkgeversverzoek kan worden ontbonden, als er sprake is van omstandigheden van dien aard dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen.19

Een grote wijziging is de ontbinding van de arbeidsovereenkomst van de zieke werknemer als zich bedrijfseconomische omstandigheden voordoen. De arbeidsovereenkomst van de zieke werknemer van wie de functie na correcte toepassing van het afspiegelingsbeginsel vervalt, kan niet door de kantonrechter worden ontbonden.20 Ondanks het opzegverbod zou ontbinding van de arbeidsovereenkomst, net als onder het recht tot 1 juli 2015, mogelijk moeten zijn, aangezien de ontbindingsreden een zelfstandige redelijke grond vormt die los staat van ziekteomstandigheden. Aan de Minister is in de parlementaire behandeling gevraagd of bewust wordt afgeweken van een al tientallen jaren durende praktijk. Hij betwistte zo’n bestaande praktijk en motiveerde het ontbindingsverbod:

Het niet langer kunnen ontbinden van de arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer bij een bedrijfseconomische reden is kritisch onthaald.22

Nieuw is ten slotte dat de werkgever verplicht is een deskundigenverklaring van het UWV in het geding te brengen als hij een ontbindingsverzoek indient vanwege frequent ziekteverzuim of het niet-naleven van de re-integratieverplichtingen door de werknemer.23 Tot 1 juli 2015 was een deskundigenverklaring van het UWV alleen verplicht voor de werknemer bij een loonvordering ex artikel 7:629 BW of een vordering rond passende arbeid ex artikel 7:658 lid 2 BW.24 De sanctie voor de werkgever op het niet beschikken over een deskundigenverklaring is afwijzing van het ontbindingsverzoek.

Na een beëindiging van een arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever of als de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt na ten minste twee jaar te hebben geduurd, is een transitievergoeding verschuldigd aan de werknemer.25 De transitievergoeding bestaat uit een bedrag in geld en wordt berekend aan de hand van de lengte van het dienstverband, waarbij tot 1 januari 2020 ook de leeftijd van de werknemer en de omvang van het bedrijf van de werkgever een rol spelen. Zo zijn MKB-bedrijven uitgezonderd van de tijdelijke verruiming van de transitievergoeding voor werknemers van ouder dan 50 jaar. Per volle periode van zes maanden dienstverband heeft de werknemer recht op 1/6^e, 1/4^e of 1/2^e maandsalaris, met een maximering.26 Deze vergoeding is bedoeld om transities op de arbeidsmarkt van werk naar werk te vergemakkelijken. De besteding van de transitievergoeding is desondanks volkomen vrij. Op de transitievergoeding komen in mindering kosten die bij het eindigen worden gemaakt om werkloosheid te voorkomen of te bekorten en kosten die tijdens het dienstverband zijn gemaakt gericht op het bevorderen van de bredere inzetbaarheid van de werknemer. Naast de transitievergoeding kan een werknemer aanspraak maken op een billijke vergoeding. De wet maakt dat mogelijk bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, ook bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.27 De kans om deze vergoeding te krijgen is klein (‘muizengaatje’), omdat het is bedoeld voor ‘uitzonderlijke gevallen’ en ‘daadwerkelijk onrecht’.

Een transitievergoeding is ook verschuldigd bij een einde tijdens arbeidsongeschiktheid of na twee jaar arbeidsongeschiktheid. In dat laatste geval bestaan in de regel geen mogelijkheden om van werk naar werk te komen, aangezien de werkgever vaak al re-integratie bij een andere werkgever heeft onderzocht. Een transitie lijkt dus niet reëel. De Minister ziet desondanks geen rechtvaardiging om de langdurig zieke werknemer anders te behandelen dan anderen.28 Ten aanzien van de billijke vergoeding geldt dat de rechter een vergoeding kan toekennen als de opzegging vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Als voorbeeld daarvan wordt genoemd het ernstig veronachtzamen van de re-integratieverplichtingen.29