1.2.1 Selectie van beginselen

Een eerste, inventariserende vraag die rijst, is welke rechtsbeginselen relevant zijn voor de beoordeling van de (on)wenselijkheid van strafbaarheid in de voorfase. Daarbij moet voorop worden gesteld dat beginselen niet los van elkaar staan, maar vaak nauw met elkaar zijn verweven en elkaar ook wederzijds versterken.1 Dat betekent dat de interpretatie van het ene beginsel gevolgen kan hebben voor de interpretatie (en het belang) van een ander beginsel. Het is daarom lastig beginselen geïsoleerd te interpreteren. Om voorfasedelicten beginselmatig goed te kunnen plaatsen, is een breder perspectief nodig, waarin aan meerdere beginselen wordt getoetst. Onderzoek dat zich toespitst op één beginsel, draagt namelijk het risico met zich dat het getoetste beginsel ofwel zeer ruim, ofwel zeer beperkt wordt uitgelegd. Een zeer ruime interpretatie is vooral aanlokkelijk als het beginsel primair als toetssteen fungeert voor een ander onderwerp, omdat dan met een ruime interpretatie alsnog alle verschillende aspecten van dat onderwerp binnen het bereik van het onderzoek kunnen worden gebracht. Een zeer enge interpretatie is daarentegen vooral aanlokkelijk als het onderzoek zich primair op het beginsel zelf toespitst, omdat het er dan vooral om draait wat het beginsel in de kern inhoudt, terwijl allerlei nevenzaken juist buiten beschouwing moeten blijven.2 Toetsing aan meerdere beginselen dwingt de auteur om een balans tussen beide uitersten te vinden. Daarbij is tegelijkertijd van belang om ook het gevaar voor beginselinflatie in het oog te houden. Als aan zeer veel beginselen wordt getoetst, raakt immers een scherpe afbakening van individuele beginselen om praktische redenen ook weer uit zicht.

Voor zowel de begrenzing van het aantal beginselen als voor de verhouding tussen deze beginselen is voor dit onderzoek gebruikgemaakt van het raamwerk dat de Italiaanse rechtsgeleerde Luigi Ferrajoli schetst in de inleiding van zijn – in Nederland tot dusver vrijwel onbekend gebleven – handboek strafrechtstheorie. Daar toont Ferrajoli op dogmatisch fraaie wijze zijn visie op de onderlinge verbondenheid van de zes belangrijkste materieelrechtelijke beginselen, door ze in hun Latijnse bewoording naadloos met elkaar te verbinden en ze zo in één overkoepelend raamwerk te plaatsen:

Hoewel de reikwijdte van het werk van Ferrajoli tot dusver beperkt is gebleven tot de Italiaanstalige en Spaanstalige juridische wereld en zijn werk in Nederland – naar mijn weten – nog niet eerder is gebruikt om de relatie tussen strafrechtelijke beginselen in kaart te brengen, gaat er ook binnen de Nederlandse strafrechtelijke context een zekere logica en overtuigingskracht uit van het hiervoor geschetste raamwerk. Door beginselen als een soort syllogismen te zien, schetst Ferrajoli bovendien een logische volgorde om beginselen in te behandelen (namelijk in trechtervorm van ruim naar eng; dus van onder naar boven) en structureert hij tegelijkertijd de verhoudingen tussen de beginselen, waarbij ook direct duidelijk is wat ieder beginsel toevoegt aan de voorgaande beginselen. Schematisch is de verhouding tussen de beginselen mijns inziens dan te visualiseren als een serie concentrische cirkels, zoals hieronder weergegeven.

De beginselen komen hierbij van onder naar boven van breed naar eng aan bod. Daarnaast schetst Ferrajoli hoe uit deze zes hoofdbeginselen op basis van formele logica en deductie allerlei subbeginselen kunnen worden samengesteld.5 Als immers geen straf mogelijk is zonder misdrijf (nulla poena sine crimine) en geen misdrijf zonder wet (nullum crimen sine lege), dan is er ook geen straf mogelijk zonder wet (nulla poena sine lege). Alleen al op die manier zijn, naast deze zes materieelrechtelijke hoofdbeginselen, vijftien subbeginselen af te leiden.6 Het is echter gelukkig niet nodig al deze subbeginselen langs te lopen. Ze zijn immers steeds afgeleiden van de genoemde zes hoofdbeginselen.

Uiteraard is de hiervoor geschetste interpretatie – die ik hierna de syllogistische visie op de verhouding tussen beginselen zal noemen – niet de enige, of zelfs meest gebruikelijke manier om de verhoudingen tussen verschillende beginselen te zien. Een andere manier kan schematisch worden weergegeven als het onderstaande venndiagram.

In deze visie voldoen strafbare feiten idealiter aan alle beginselen, maar kan een gebrek bij het ene beginsel tot op zekere hoogte gecompenseerd worden door andere beginselen. Hoe meer een strafbaarstelling zich echter in het midden van deze serie overlappende cirkels bevindt, des te beter. Deze interpretatie zal ik in het vervolg aanduiden als de organische visie op de verhouding tussen beginselen. Uiteraard brengt deze benadering belangrijke mogelijkheden met zich: zij maakt beginselen veel minder rigide. Daar staat echter tegenover dat deze benadering veel minder gestructureerd is en geen logische relatie of verhouding tussen de diverse beginselen aanbrengt. In combinatie met de overlap die tussen verschillende beginselen bestaat, maakt dat het moeilijk om bij de operationalisering individuele beginselen scherp van elkaar te onderscheiden.

Beide visies op de verhouding tussen beginselen komen in dit boek aan bod (daarover §1.4). Voor nu resteert nog de vraag welke beginselen relevant zijn in relatie tot strafbaarheid in de voorfase. Kijkend naar de bestaande literatuur zien we dat de middelste vier beginselen uit het raamwerk van Ferrajoli het meest aan bod komen: het daadstrafrechtbeginsel, het (materiële) wederrechtelijkheidsbeginsel, het legaliteitsbeginsel (en dan met name het lex certa-beginsel) en het ultimum remedium-beginsel.7 Dat is inhoudelijk ook goed te begrijpen, nu de kritiek op strafbaarheid in de voorfase vaak inhoudt dat daarbij juist te veel nadruk wordt gelegd op de intenties van de dader in plaats van zijn gedragingen, zodat in zekere zin kan worden volgehouden dat het schuldbeginsel in de voorfase, als een van de weinige materieelrechtelijke beginselen, juist niet onder druk staat.8 Wel komt uiteraard de spanning tussen een intentiestrafrecht en het daadstrafrecht aan bod in hoofdstuk 2.

Het vergeldingsbeginsel komt ook niet afzonderlijk aan bod, maar om geheel andere redenen. Ten eerste hangt de vraag welk doel de bestraffing heeft zeer nauw samen met het perspectief van waaruit naar het strafrecht wordt gekeken (daarover §1.4). Het centraal stellen van het strafdoel vergelding in een afzonderlijk hoofdstuk zou daarom ook een zekere vooringenomenheid suggereren ten opzichte van het – juist in het kader van voorfasedelicten niet onbelangrijke – strafdoel preventie.9 Bovendien gaat het – blijkens de plaatsing van het vergeldingsbeginsel na het legaliteitsbeginsel – Ferrajoli vermoedelijk vooral om vergelding in concrete gevallen en niet om de vraag of strafbaarstelling in abstracto op zijn plaats is. Ook is in de literatuur het verband tussen het vergelding en strafbaarheid in de voorfase tot dusver tamelijk onderbelicht gebleven, zodat een los hoofdstuk over vergelding ook methodologisch af zou wijken van de overige hoofdstukken (daarover §1.3). De strafdoelen komen daarom niet in een afzonderlijk hoofdstuk aan bod.10