3.3.4.1 Voorlopig karakter; proportionaliteit; verrassingsbeslissingen; regels van dwingend recht; rechten en belangen van derden

67. Skygate Holding; Versatel; ATR Leasing; ABN AMRO. De Hoge Raad heeft zich verschillende keren uitgelaten over de vraag welke de omvang is van de bevoegdheid van de Ondernemingskamer om onmiddellijke voorzieningen te treffen. In dit verband dient in de eerste plaats te worden gewezen op de beschikking van 19 oktober 2001 inzake Skygate Holding. Ons hoogste rechtscollege overweegt ‘dat de Ondernemingskamer de vrijheid heeft zodanige voorlopige voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de vennootschap, en dat aan het treffen van voorlopige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen.’1 Dit uitgangspunt dient aldus te worden begrepen, zo licht de Hoge Raad in de beschikking inzake Versatel toe, ‘dat de ondernemingskamer iedere voorziening van voorlopige aard mag treffen mits met het oog op de gevolgen ervan een billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden en de noodzaak van deze voorziening voldoende is gebleken. Het laatste is met name ook het geval als naar het oordeel van de ondernemingskamer een minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn.2

Uit de onderhavige overwegingen volgt dat de Ondernemingskamer ter zake van het treffen van onmiddellijke voorzieningen een ruime discretionaire bevoegdheid heeft. In de overwegingen ligt tevens besloten dat zij ook andere onmiddellijke voorzieningen mag treffen dan waarom is verzocht.3 Is aan de gestelde voorwaarden voldaan, dan mag de Ondernemingskamer zelfs onmiddellijke voorzieningen treffen waarmee (tijdelijk) inbreuk wordt gemaakt op de dwingendrechtelijke bepalingen uit Boek 2 BW, aldus de Hoge Raad in Versatel (rechtsoverweging 4.2).4 De Ondernemingskamer dient echter wel te voorkomen, zo heeft de Hoge Raad benadrukt in de beschikking inzake ATR Leasing , dat zij een verrassingsbeslissing geeft: ‘Daarbij zal de Ondernemingskamer, in verband met het voorschrift van art. 24 Rv5 , geen beslissing mogen geven waarop de betrokken partijen, gelet op het verloop van het geding en het processuele debat, niet bedacht hoefden te zijn en over de consequenties waarvan zij zich niet hebben kunnen uitlaten. Het staat de ondernemingskamer dan ook niet vrij beslissingen te geven of voorzieningen te treffen die niet stroken met de strekking van het ingediende verzoek of die aan de kenbare bedoeling van verzoekers zodanig afbreuk doen dat moet worden aangenomen dat zij het verzoek, als daaraan op deze wijze uitvoering wordt gegeven, niet zouden hebben gehandhaafd.’6 Een bijkomende vraag is of de Ondernemingskamer bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen inbreuk mag maken op de (gerechtvaardigde) rechten en belangen van derden. Nieuwe Weme leidt uit de beschikking van de Hoge Raad inzake ABN AMRO af dat onmiddellijke voorzieningen in beginsel geen gevolgen kunnen hebben voor de rechtsverhouding tussen de vennootschap en derden.7 Van Wijk daarentegen acht het, gegeven de beslissing van de Hoge Raad in Skygate Holding dat de voorziening het resultaat moet zijn van een billijke afweging van belangen, niet uitgesloten dat in andere gevallen, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, nog wel ruimte kan zijn voor een voorziening die de verdere uitvoering van de overeenkomst opschort of tijdelijk onmogelijk maakt.8 Ik moet het antwoord op de laatst gestelde vraag schuldig blijven. De wetgever heeft aan deze kwestie geen aandacht besteed bij de invoering van art. 2: 349a lid 2 BW in 1994, terwijl de beslissing van ons hoogste rechtscollege vanwege de bijzonderheid dat wordt verwezen naar art. 2: 107a lid 2 BW naar mijn mening niet voldoende houvast biedt om hieraan algemene conclusies te verbinden. Hierdoor is voor beide standpunten iets te zeggen. Ik acht het dan ook raadzaam dat de wetgever duidelijkheid verschaft.