3.4.2.1 Voordelen van strafbaarstelling voor de opsporing

Zoals gezegd vormt de beschikbaarheid van bepaalde vergaande opsporingsbevoegdheden één van de kenmerken die het strafrecht onderscheidt van andere rechtsgebieden.1 Een van de grootste voordelen van de strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen is dan ook de mogelijkheid om in een vroeger stadium deze opsporingsmiddelen in te zetten.2 Volgens Cleiren en Prakken en Roef zijn voorbereidingshandelingen zelfs mede strafbaar gesteld om knelpunten in de opsporing te verhelpen.3 In hoeverre dat daadwerkelijk noodzakelijk was, is overigens onduidelijk. Mulder voerde in 1976 bijvoorbeeld weliswaar de procesrechtelijke voordelen van het vroeger kunnen inzetten van aanhouding, huiszoeking, inbeslagneming en andere dwangmiddelen aan als argument om de samenspanningsregeling uit te breiden tot terroristische misdrijven (zie ook §2.4.5), maar hij erkende tegelijkertijd volmondig dat er op dat moment eigenlijk nog helemaal geen problemen waren gerezen in de opsporing, vervolging en berechting van terroristen.4 De noodzaak voor hervorming zoekt Mulder vervolgens vooral in de mogelijkheid dat er in de toekomst wellicht minder bewijs zal zijn.5 Zonder concrete aanwijzingen voor een dergelijke ontwikkeling lijkt de logica echter vooral: baat het niet, dan schaadt het niet en dat is vanuit functionalistisch oogpunt onvoldoende. Toch blijkt ook in het buitenland de opkomst van voorfasedelicten nauw te zijn verweven met procesrechtelijke overwegingen. In België zou de strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen bijvoorbeeld vooral berusten op de wens opsporingsmethoden zo vroeg mogelijk in te kunnen zetten.6 En eerder was dat ook voor de Franse wetgever reden om poging strafbaar te stellen.7 Vanuit functionalistisch oogpunt is het wel van belang dat die noodzaak voldoende vast komt te staan en niet puur theoretisch is.

Duidelijk is echter dat de strafbaarstelling van voorfasedelicten de mogelijkheden voor de inzet van opsporingsbevoegdheden verruimt. Dat is het gevolg van de oprekking van enerzijds het verdachtebegrip en anderzijds het misdrijfbegrip. Door de strafbaarstelling van voorbereiding is sneller sprake van een verdenking, nu – iets te kort door de bocht gezegd – iedereen tegen wie een redelijk vermoeden bestaat dat hij opzet heeft op een misdrijf waar acht jaar of meer op staat, reeds verdachte is. Tegen die verdachte kunnen vervolgens alle dwangmiddelen worden ingezet die ook tegen de verdachte van het voltooide misdrijf kunnen worden ingezet.8 Daarnaast is op grond van artikel 129 Sv met het begrip ‘misdrijf’ gelijkgesteld ‘voorbereiding van dat misdrijf’. Nu voorbereiding bovendien slechts mogelijk is bij misdrijven waar acht jaar of meer op staat, gaat het ook altijd om misdrijven waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten (zie artikel 67 lid 1 Sv). Als gevolg daarvan is het eenvoudiger geworden om opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen in te zetten waarvoor vereist is dat sprake is van een misdrijf (waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten) en/of een verdenking.

Een uitbreiding van opsporingsbevoegdheden lijkt haast per definitie voordelig met het oog op de effectieve opsporing van criminaliteit. Meer mogelijkheden zijn vanuit dat oogpunt in principe altijd beter dan minder mogelijkheden. De vraag of een dergelijke uitbreiding per saldo ook efficiënt is, komt hierna in §4.4 nog aan bod. Van belang is hier nog dat als eenmaal vaststaat dat bepaald gedrag strafbaar moet worden gesteld, vanuit functionalistisch oogpunt ook de benodigde bevoegdheden en dwangmiddelen beschikbaar moeten worden gesteld om dat gedrag daadwerkelijk op te kunnen sporen. Als dat gedrag in feite neerkomt op het hebben van kwade intenties, zal daarvoor de vroegtijdige inzet van behoorlijk vergaande opsporingsmiddelen noodzakelijk zijn.9 Tot slot resteert nog de vraag of, als het doel is om opsporingsbevoegdheden uit te breiden, een uitbreiding van het materiële strafrecht wel de aangewezen weg is en of niet beter het strafprocesrecht kon worden aangepast. Vanuit functionalistisch oogpunt wordt echter maar weinig principiële waarde gehecht aan het dogmatische onderscheid tussen materieel recht en procesrecht. Zolang het einddoel maar effectief wordt bereikt, maakt het gekozen middel in deze opvatting maar weinig uit.