11.3.4 De vordering tot ongedaanmaking van hetgeen onverschuldigd is betaald

Een overeenkomst die onder het verbod valt van artikel 81 lid 1 EG of artikel 6 lid 1 Mw (en niet kan profiteren van een vrijstelling ex artikel 81 lid 3 EG of artikel 6 lid 3 Mw), is van rechtswege geheel of gedeeltelijk nietig op grond van artikel 81 lid 2 EG of artikel 6 lid 2 Mw. De overeenkomst die met een onderneming wordt gesloten die misbruik maakt van een economische machtspositie in de zin van artikel 82 EG of artikel 24 Mw (en het misbruik bestaat uit het sluiten van de overeenkomst) zal op grond van artikel 3:40 BW nietig zijn wegens strijd met een dwingende wetsbepaling (artikel 3:40 lid 2 BW indien het gaat om het verrichten van de rechtshandeling, de contractsluiting) of wegens strijd met de goede zeden of openbare orde (artikel 3:40 lid 1 BW indien het gaat om de inhoud van de rechtshandeling, de prestaties waartoe men zich verplicht).1 Voor wat betreft strijd met artikel 82 EG kan verdedigd worden dat de nietigheid reeds voortvloeit uit een analoge toepassing van artikel 81 lid 2 EG.2 Tevens kan sprake zijn van gehele of gedeeltelijke nietigheid van de overeenkomst tussen de onderneming die misbruik maakt van een machtspositie en de afnemer van goederen of diensten op grond van de vernietiging van de overeenkomst wegens een wilsgebrek in de zin van artikel 3:44 BW (bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden) of artikel 6:228 BW (dwaling).3 Het gedeelte van de prijs boven een normaal marktniveau (de overcharge) kan onverschuldigd zijn betaald.

Het rechtsgevolg van onverschuldigde betaling bestaat uit het ontstaan van een verbintenis tot ongedaanmaking van de verrichte prestatie (artikel 6:203 Bw).4 De vordering uit onverschuldigde betaling strekt dan ook tot nakoming van de ongedaanmakingsverbintenis. De partij die heeft gepresteerd op grond van een nietige overeenkomst heeft recht op terugbetaling van hetgeen onverschuldigd (zonder rechtsgrond) is betaald (de prestatie die jegens een ander is verricht). In mededingingszaken zal veelal door de afnemer teveel zijn betaald voor goederen of diensten. De onverschuldigde betaling betreft dan de teveel betaalde geldsom (bij gedeeltelijke nietigheid van de overeenkomst dat deel van de prestatie dat zonder de schending van het mededingingsrecht niet was betaald) of de gehele geldsom (bij volledige nietigheid van de overeenkomst). De vordering tot ongedaanmaking van hetgeen onverschuldigd is betaald zal bij de (van rechtswege) nietigheid van een verboden mededingingsbeperkende overeenkomst neerkomen op de vordering tot teruggave van de onverschuldigd betaalde geldsom, althans teruggave van een gelijk bedrag.