6.5.3.1 ‘In het kader van beroep of bedrijf’?

De in het BW en de Ontslagregeling gehanteerde definitie van uitzenden wijkt in ieder geval af van die in de Waadi. Om onder de definitie van uitzenden in de Ontslagregeling, het BW en de uitzend-cao te vallen, moet immers sprake zijn van terbeschikkingstelling in het kader van beroep of bedrijf. Dat is bij gelegenheidsdetachering niet aan de orde. Daarom valt de gelegenheidsdetachering ook niet onder de definitie van payrolling in het BW, nu payrolling in het BW wordt gedefinieerd als ‘de uitzendovereenkomst, waarbij …’. De definitie van payrolling is in de Ontslagregeling alleen net anders dan in het BW. De Ontslagregeling definieert de payrollwerkgever als ‘de werkgever die op basis van een overeenkomst met een derde, welke niet tot stand is gekomen in het kader van samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt, een werknemer ter beschikking stelt om in opdracht en onder toezicht en leiding van die derde arbeid te verrichten, waarbij de werkgever die de werknemer ter beschikking stelt alleen met toestemming van die derde gerechtigd is de werknemer aan een ander ter beschikking te stellen’. Hier ontbreekt de noemer beroep of bedrijf evenals een verwijzing naar de uitzendovereenkomst. De uitzendwerkgever is daarentegen wel gedefinieerd in de Ontslagregeling als ‘de werkgever die als doelstelling heeft om in het kader van beroep of bedrijf werknemers ter beschikking te stellen …’. De definitie van de payrollwerkgever in de Ontslagregeling heeft meer weg van de definitie van payrolling in de Waadi dan van die in het BW. Beargumenteerd kan hierdoor worden dat een gelegenheidsdetacheerder onder de definitie van een payrollwerkgever valt in de zin van de Ontslagregeling en bijvoorbeeld alleen kan opzeggen als de omstandigheden bij de opdrachtgever daartoe aanleiding geven. De parlementaire geschiedenis biedt geen verheldering. Toen de payrollregels in 2015 werden ingevoerd, werd in de toelichting genoemd dat de band tussen de formele werkgever en werknemer beperkt is en vooral bestaat uit het betalen van loon.1 Dat is bij gelegenheidsdetachering duidelijk anders. In de WAB werd expliciet op de verschillen ingegaan tussen de definities in de Waadi en die in het BW en erkend dat de definitie die in de Waadi gehanteerd wordt dezelfde is als die al tijden in de Ontslagregeling opgenomen is.2 Vervolgens wordt benadrukt dat het antwoord op de vraag of sprake is van payrolling afhangt van de individuele relatie en niet van het soort bedrijf. De ratio daarachter is te voorkomen dat uitzendbureaus in wezen aan payrolling doen, maar wel het uitzendregime toepassen. Hieruit lijkt te volgen dat de wetgever ervan uitgaat dat niet-bedrijfsmatige terbeschikkingstelling altijd als uitzenden kwalificeert. Die evidentie zie ik zelf echter niet, nu gelegenheidsdetachering indicaties bevat van beide soorten terbeschikkingstelling. Daarom heb ik ook steeds beide kwalificaties behandeld ten aanzien van gelegenheidsdetachering. Hoe men de gelegenheidsdetachering ook kwalificeert – en volgens welke definities –, uiteindelijk komt eventuele ongelijke behandeling voort uit de omstandigheden waarop het ontslag moet worden gebaseerd. Als de detachering immers wel te gelden heeft als payrolling in de zin van de Ontslagregeling, gelden uitsluitend de omstandigheden bij de inlener, mits het ontslag volgt op het einde van de opdrachtovereenkomst. Indien de detachering niet geldt als payrolling in de zin van de Ontslagregeling – of wel, maar het ontslag niet volgt op beëindiging van de opdrachtovereenkomst – staan de omstandigheden bij de werkgever centraal in de beoordeling van ontslag. In het laatste geval is sprake van ongelijke behandeling met werknemers van de inlener. De vraag is of dit een gerechtvaardigd personeelsbeleid van de gelegenheidsdetacheerder is.