6.5.4 Ontslagbescherming bedrijfsmatig gedetacheerde arbeidskrachten

In het geval van bedrijfsmatige detachering valt de overeenkomst tussen werknemer en werkgever onder de definitie van de uitzendovereenkomst in het BW. Dat betekent dat het verlichte ontslagregime uit het BW en de uitzend-cao kan worden toegepast. Tevens zijn de uitzendbepalingen uit de Ontslagregeling van toepassing. Het uitzendbeding kan dus worden toegepast en de ketenregeling kan worden uitgesteld en verlengd. De duur van terbeschikkingstelling bij dezelfde inlener is niet gemaximeerd en opzegging door de werkgever wordt getoetst aan zowel de omstandigheden bij de laatste inlener als bij de werkgever zelf. Omdat het uitzendbeding en de afwijkende ketenregeling beide zien op het uitstellen of vermijden van een vast of voortdurend contract met de werkgever, toets ik deze regelingen tezamen. Voordat ik dat doe merk ik op dat volgens de Vereniging Detacheerders Nederland (VvDN) detacheerders geen gebruik maken van het verlichte regime, zoals de verlengde ketenregeling en het uitzendbeding.1 Een van de criteria voor lidmaatschap van de VvDN houdt in dat leden zich moeten onthouden van het toepassen van het uitzendbeding.2

Bestudering van de cao’s van twee VvDN-leden, DPA en Talent&Pro, laat echter zien dat, via enige omwegen, het verlichte regime wel degelijk benut wordt door detacheerders. Zo gaat bij Talent & Pro de ketenregeling pas in nadat de werknemer 52 weken heeft gewerkt. Daarna kunnen nog maximaal twee overeenkomsten worden aangegaan voor de maximale gezamenlijke duur van 24 maanden, voordat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat.3 De totale duur van de ketenregeling is dan dus, evenals de reguliere ketenregeling, 36 maanden. Kennelijk moet de reden voor het uitstellen van toepassing van de ketenregeling gedurende de eerste 52 weken worden gevonden in het aantal overeenkomsten dat kan worden aangegaan. Op basis van deze cao-bepaling kunnen in de eerste 52 weken immers tal van overeenkomsten worden aangegaan, zonder dat deze meetellen voor het aantal overeenkomsten dat op basis van art. 7:668a BW is toegestaan, te weten drie. Deze eerste 52 weken lijken dan ook gereserveerd voor zogenoemde projectcontracten. “In de regel zal met een junior consultant of principal (MK:medewerker die werkzaam is voor een opdrachtgever van Talent&Pro)eerst een projectovereenkomst worden aangegaan van maximaal 52 weken”, zo vermeldt de cao.4 Projectcontracten eindigen blijkens de cao van rechtswege, zonder dat enige opzegging is vereist, wanneer het project (volgens de opdrachtgever) is voltooid. Hierbij is tussen haakjes een verwijzing naar art. 7:691 lid 2 BW opgenomen.5 Kortom: het uitstellen van de ketenregeling resulteert bij Talent&Pro tijdens de eerste 52 weken in een situatie vergelijkbaar aan het uitzendbeding.

Ook de DPA-cao ontkracht het gebruik van het uitzendbeding niet. De arbeidsovereenkomst tussen DPA en zijn werknemers wordt geacht te zijn beëindigd bij een arbeidsovereenkomst voor de duur van een project, door het wegvallen van arbeid doordat de opdracht wordt ingetrokken of beëindigd, zo valt over beëindiging te lezen. Ten aanzien van de aanzegtermijn is bovendien bepaald dat geen aanzegtermijn geldt als gebruik wordt gemaakt van het uitzendbeding ex 7:691 BW.6 Dit toont aan dat toetsing van ongelijke behandeling volgend uit het verlichte ontslagregime ook bij bedrijfsmatige detacheerders relevant is.