6.7.3 Is de 403-vordering een nevenrecht?

“De cessionaris verkrijgt bovendien van rechtswege de bij de vordering behorende nevenrechten, zo volgt uit art. 6:142 BW. Deze rechten behoeven niet afzonderlijk te worden overgedragen. Dit houdt verband met de gedachte dat de positie van de schuldenaar er als gevolg van de cessie niet slechter op mag worden, maar ook niet beter. Deze gedachte verklaart enerzijds de regel dat de schuldenaar tegenover de cessionaris dezelfde verweermiddelen kan voeren als tegenover de cedent, anderzijds dat de cessionaris de bij de vordering behorende nevenrechten verkrijgt. Het is bovendien praktisch en efficiënt dat de nevenrechten van rechtswege volgen. Vanwege de nauwe band tussen de hoofdvordering en de nevenrechten mag worden aangenomen dat de cessionaris zowel de hoofdvordering als de daarbij behorende nevenrechten zal willen verkrijgen. Indien hij dat niet wenst, zal hij een uitsluiting van de overgang van (bepaalde) nevenrechten moeten bedingen.

Rechten die niet als nevenrechten kunnen worden aangemerkt, maar wel nauw verband houden met de in de cessie betrokken vordering, dienen afzonderlijk aan de cessionaris te worden overgedragen. Het is zodoende van belang om vast te stellen welke rechten als nevenrechten van de gecedeerde vordering kunnen worden aangemerkt.”

“De wet geeft geen definitie van het begrip ‘nevenrecht’, maar poogt het begrip nader te omlijnen door het geven van een aantal voorbeelden dat in onderling verband moet worden gezien. In het algemeen kan worden gesteld dat het gaat om bij de vordering als hoofdrecht behorende rechten die in een zeker verband met de hoofdvordering staan en meestal een aan de hoofdvordering ondergeschikt en een wat betreft hun ontstaan en voortbestaan onzelfstandig karakter hebben.”

“Dit laatste neemt niet weg dat over sommige nevenrechten (al dan niet bij voorbaat) als zelfstandige goederen kan worden beschikt. Denk aan het recht op rente dat los van de hoofdvordering aan een derde kan worden overgedragen. Vgl. nr. 899. Een afzonderlijke vervreemding van een nevenrecht, voor zover mogelijk, heeft tot gevolg dat het recht daarna niet langer als een bij de hoofdvordering behorend nevenrecht kan worden beschouwd.”

“De vordering is het recht jegens de schuldenaar op een te verrichten prestatie. Het verrichten van de prestatie vereist een handeling van de schuldenaar, zoals de levering van een goed, het geven van juridisch advies, het schilderen van een huis of het betalen van een geldsom. Wordt de vordering overgedragen, dan verkrijgt de stille cessionaris dit recht jegens de schuldenaar; de schuldenaar dient de prestatie in beginsel voortaan jegens hem te verrichten. Op grond van de wet heeft de schuldeiser verschillende bevoegdheden, zoals de inningsbevoegdheid. De bevoegdheden maken onderdeel uit van de vordering; de vordering is een bundel van bevoegdheden. Wordt de vordering overgedragen, dan komen deze bevoegdheden uit dien hoofde aan de stille cessionaris toe.

(..)

Voor zover de aan de schuldeiser (en de schuldenaar) krachtens de wet toegekende bevoegdheden van regelend recht zijn, kunnen de schuldenaar en de schuldeiser daarvan krachtens overeenkomst afwijken. De schuldenaar en de schuldeiser kunnen daarvan afwijken krachtens een beding in de aan de vordering ten grondslag liggende overeenkomst of krachtens een zelfstandige, na het ontstaan van de vordering aangegane overeenkomst. (...)

Omdat dergelijke bedingen en overeenkomsten nader de inhoud van de vordering bepalen, zijn zij onlosmakelijk met de vordering verbonden. Omdat zij een nadere, afwijkende regeling geven, zijn zij als zodanig van de vordering te onderscheiden. Zij maken geen onderdeel uit van de vordering als subjectief vermogensrecht, maar worden aangemerkt als nevenrechten. Ook de bedingen die de wettelijke (schadevergoedings)aanspraken van de schuldeiser nader bepalen, zoals een exoneratieclausule, maken geen onderdeel uit van de vordering als vermogensrecht, maar worden aangemerkt als nevenrechten. De nevenrechten bepalen nader de inhoud van het schuldeiserschap.”

“Tussen de bij de vordering behorende nevenrechten en kwalitatieve rechten enerzijds en de zelfstandige vermogensrechten die niet van rechtswege met de vordering overgaan, kan meestal een duidelijk onderscheid worden gemaakt.

Gaat het bijvoorbeeld om schadevergoedingsvorderingen, dan volgt zowel uit de regeling van nevenrechten, als uit de regeling van kwalitatieve rechten, dat deze vorderingen niet van rechtswege op de stille cessionaris overgaan. De schadevergoedingsvordering is geen nevenrecht, omdat het een zelfstandig, overdraagbaar vermogensrecht is, terwijl nevenrechten onlosmakelijk met de vordering zijn verbonden. De schadevergoedingsvordering is evenmin een kwalitatief recht, omdat de stille cedent daar naar de aard van de vordering een belang houdt bij de vordering. De schadevergoedingsvordering kan steeds bestaan zonder de hoofdvordering. De vorderingen uit borgtocht, koop en verzekering die op de stille cessionaris overgaan, daarentegen, kunnen naar hun aard in beginsel niet bestaan zonder de hoofdvordering.

Ook voor de andere vermogensrechten die niet als nevenrechten of kwalitatieve rechten worden aangemerkt, geldt dat zij kunnen bestaan zonder de hoofdvordering. Het eigendomsrecht op een zaak ten aanzien waarvan de eigendom is voorbehouden, kan ook bestaan zonder de hoofdvordering. Bestaat de hoofdvordering niet (meer), dan komt weliswaar in de regel het eigendomsvoorbehoud te vervallen (de opschortende voorwaarde gaat in vervulling),45 maar het vermogensrecht als zodanig – het eigendomsrecht-blijft zonder de hoofd vordering bestaan. Hetzelfde geldt voor de vordering jegens de hoofdelijk schuldenaar, zoals een 403-vordering jegens de rechtspersoon die de 403-verklaring heeft gedeponeerd. Deze vordering kan ook blijven bestaan zonder de hoofdvordering. Vervalt de ’hoofdvordering’ jegens de ene hoofdelijke schuldenaar, dan is niet langer sprake van hoofdelijkheid, maar blijft de vordering jegens de andere hoofdelijke schuldenaar wel bestaan.”

“3.6. Niettemin is de aanspraak ex artikel 2:403 B.W. nauw verbonden met de schuldvordering van de betrokken leverancier jegens de dochtermaatschappij: zonder die laatste schuldvordering kan zij niet bestaan. De vordering ex artikel 2:403 B.W. ziet de rechtbank dan ook als een nevenrecht (in de zin van artikel 6:142 B.W.). Dit brengt mee dat, als de schuldvordering van de leverancier op de dochter rechtsgeldig aan een ander wordt overgedragen, daarmee ook de ermee samenhangende aanspraak jegens de moeder op die ander overgaat. In dit verband zij verwezen naar de noten onder HR 28 juni 2002 (ING/AKZO, in JOR 2002, 136, m.n. Steef. M. Bartman/NJ 2002, 447 m.n. Ma.). Weliswaar worden ook afhankelijke rechten als pand en hypotheek in artikel 6:142, lid 1, B.W. als voorbeelden van een nevenrecht genoemd, maar omgekeerd zijn er ook nevenrechten die níet als een afhankelijk recht kunnen worden aangemerkt. Hiervoor wordt verwezen naar Asser-Hartkamp I, 563-564 en Losbladig Verbintenissenrecht artikel 6:142, Aantekening 6 e.v. (Van Mierlo-Beijer). De aanspraak ex artikel 2:403 B.W. merkt de rechtbank aan als een nevenrecht in laatstbedoelde zin.”

“5. Voor de onderhavige problematiek, welke rechten de cessionaris van een vordering op een dochtervennootschap kan ontlenen aan een 403-verklaring, is het volgende van belang. In voornoemd arrest AKZO Nobel/ING oordeelde de Hoge Raad dat een 403-verklaring geen borgtocht is en dat de vorderingen die eruit ontstaan geen van de vorderingen van de crediteuren op de dochtervennootschap afhankelijke rechten zijn. Op het oordeel van de Hoge Raad dat een 403-verklaring geen borgtocht en de vordering uit een 403-verklaring geen afhankelijk recht is, is kritisch gereageerd in de literatuur. Zo heeft Schoordijk, met onder meer een beroep op het beoogde subsidiaire karakter van de vordering uit een 403-verklaring, in zijn bijdrage aan de Uniken Venema bundel betoogd dat zo een 403-verklaring als een borgtocht geduid moet worden. Bartman heeft er, in Ondernemingsrecht 2004, p. 48-52, voor gepleit om de concrete aanspraak uit een 403-verklaring van een individuele crediteur van de dochtervennootschap als een afhankelijk recht te zien. Zijn motivering hiervoor is, dat de vordering uit een 403-verklaring zodanig verbonden is met de vordering op de dochtervennootschap, dat de eerste zonder de tweede niet kan bestaan. Vermelding verdient ook de kritische analyse die De Neve van het arrest AKZO Nobel/ING heeft gemaakt in TvI 2002, p. 235-242.

6. In navolging van de Hoge Raad overweegt de rechtbank (in r.o. 3.5) dat de vorderingen uit een 403-verklaring geen afhankelijke rechten zijn. De rechtbank overweegt vervolgens (in r.o. 3.6–3.7) dat dergelijke vorderingen wel als nevenrechten zijn aan te merken. De bij een vordering behorende nevenrechten gaan in geval van cessie van de vordering over op de cessionaris (zie art. 6:142 BW), zodat Den Heijer Beheer door NCM naar het oordeel van de rechtbank toch tot betaling onder de 403-verklaring kan worden aangesproken.

7. Hoe te denken over deze oplossing van de rechtbank? De vaststelling van de rechtbank dat er nevenrechten zijn die niet tevens een afhankelijk recht zijn, is juist; vergelijk het in lid 2 van art. 6:142 BW genoemde recht op bedongen, maar nog niet opeisbare rente. Het lijkt mij daarnaast wenselijk dat enerzijds de cessionaris een moedervennootschap kan aanspreken onder een 403-verklaring en dat anderzijds de cedent dat niet meer kan. Dat een cessionaris zich op een 403-verklaring kan beroepen, is in overeenstemming met de waarborg die de wetgever met een dergelijke verklaring heeft beoogd. Dat de cedent dat niet meer kan is redelijk omdat hij bij deze waarborg na overdracht van zijn vordering geen (direct) belang meer heeft; dat belang heeft de cessionaris. Bovendien kunnen, zo heeft De Neve t.a.p. uiteengezet, door het ‘‘achterblijven’’ van vorderingen uit 403-verklaringen bij schuldeisers die hun vorderingen hebben gecedeerd, zeer complexe en diffuse situaties ontstaan, in het bijzonder als ook de verkrijger van de gecedeerde vordering de moedervennootschap onder de 403-verklaring kan aanspreken. Zo een aanspraak heeft een verkrijger in ieder geval als hij een vordering verkrijgt voordat de 403-verklaring door de moedervennootschap is ingetrokken. Hij heeft dan, als schuldeiser van de dochtervennootschap, een ‘‘eigen’’ aanspraak uit de 403-verklaring op de moedervennootschap. In het onderhavige geval had NCM mijns inziens zo een eigen aanspraak op Den Heijer Beheer voor de vorderingen die vóór de intrekking van de 403-verklaring aan NCM waren overgedragen.

8. De oplossing die de rechtbank kiest, leidt tot een bevredigend resultaat en dogmatische bezwaren ertegen zie ik niet. Of de door de rechtbank gekozen oplossing stand zou houden bij de Hoge Raad moet worden afgewacht. In voorkomend geval doet men er daarom verstandig aan om bij de cessie of verpanding van vorderingen op een dochtervennootschap tevens de vorderingen op een moedervennootschap uit hoofde van een 403-verkla-ring te cederen of te verpanden. Gelet op de beperking van de mogelijkheid tot verpanding van toekomstige vorderingen tot vorderingen die rechtstreeks voortvloeien uit een bestaande rechtsverhouding (art. 3:239 lid 1 BW), doet men er verstandig aan om aan te nemen dat verpanding van vorderingen uit een 403-verklaring eerst mogelijk is nadat de verklaring is afgelegd.”

“3.1. De tweede kwestie die ik in deze noot bespreek, betreft de aard en het rechtskarakter van een 403-verklaring. KPN NV heeft voor haar dochtervennootschap KPN Telecom een eenzijdige verklaring van hoofdelijke aansprakelijkheid afgegeven, als bedoeld in art. 2:403 lid 1, aanhef en onder f, BW. Citibank stelt zich op het standpunt dat zij (als pandhouder van vorderingen van de KQ-vennootschappen op KPN Telecom) een beroep op die 403-verklaring kan doen. In r.o. 53 oordeelt het hof terecht dat dit alleen kan indien niet alleen de vorderingen op KPN Telecom aan Citibank zijn verpand, maar ook de vorderingen op KPN NV uit hoofde van de 403-verklaring. Dit is in overeenstemming met HR 28 juni 2002, «JOR» 2002/136, m.nt. Bartman (Akzo/ING). Een 403-verklaring is volgens de Hoge Raad niet gelijk te stellen met borgtocht, maar leidt tot hoofdelijke aansprakelijkheid van de moedermaatschappij voor schulden die voortvloeien uit met de dochtermaatschappij verrichte rechtshandelingen. De moedermaatschappij is op dezelfde voet als de dochtermaatschappij tot nakoming gehouden van de op de dochtermaatschappij rustende verbintenissen. Zulks brengt met zich dat de vordering uit hoofde van de 403-verklaring niet als een afhankelijk recht kan worden aangemerkt, maar als een zelfstandige vordering moet worden beschouwd. Zou de 403-verklaring een vorm van borgtocht zijn geweest (een afhankelijk recht), dan zou de vordering uit hoofde van de 403-verklaring niet voor verpanding vatbaar zijn geweest (vgl. art. 3:81 lid 1 BW). Wel zou de inningsbevoegde pandhouder van een vordering op de dochtermaatschappij in dat geval bevoegd zijn geweest een beroep te doen op de aan die vordering verbonden 403-verklaring. Vgl. OK 31 juli 2001, «JOR» 2001/170, m.nt. Bartman (ING/Akzo). Vgl. ook (in verband met beslag op een hypothecaire vordering) HR 11 maart 2005, «JOR» 2005/131, m.nt. SCJJK (Rabobank/Stormpolder Vastgoed). In het voorliggende geval oordeelt het hof dat de relevante KQ-vennootschappen niet alleen hun vorderingen op KPN Telecom, maar ook hun (zelfstandige) vorderingen uit hoofde van de 403-verklaring aan Citibank hebben verpand. De betreffende pandakten bevatten een voldoende ruime algemene clausule ter aanduiding van de te verpanden vorderingen. Het hof neemt voorts aan dat in de processtukken besloten ligt dat Citibank mededeling van haar pandrecht heeft gedaan aan KPN NV. Of van een zodanige mededeling sprake is geweest, moet overigens worden beoordeeld aan de hand van de art. 3:33, 3:35 en 3:37 BW.

3.2. Op een enkel punt wil ik in dit verband nog wijzen. Het gegeven dat een vordering uit hoofde van een 403- verklaring niet als een afhankelijk recht kan worden aangemerkt, maar moet worden beschouwd als een zelfstandige vordering, brengt met zich dat de vordering evenmin valt te kwalificeren als een nevenrecht (of als een kwalitatief recht). Niet juist acht ik dan ook Rb. ’s-Gravenhage 5 juli 2006, «JOR» 2007/53, m.nt. Verdaas, waarin de vordering uit hoofde van een 403-verklaring als nevenrecht wordt gekwalificeerd. De wet kent weliswaar geen uitputtende opsomming van nevenrechten (art. 6:142 BW geeft slechts enkele voorbeelden), maar aangenomen moet worden dat een zelfstandige vordering niet als nevenrecht in aanmerking komt. Kenmerkend voor zelfstandige vorderingen is nu juist dat zij niet zodanig bij een andere vordering behoren, dat de verkrijger van laatstgenoemde vordering van rechtswege ook eerstgenoemde vordering verkrijgt. Zelf zou ik overigens een voorstander zijn van het kwalificeren van een 403-verklaring als een vorm van borgtocht, maar de Hoge Raad heeft daarover – zoals gezegd – andere gedachten.”